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時(shí)間：2022-08-09 16:53:52
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第二條食品流通許可的申請(qǐng)受理、審查批準(zhǔn)以及相關(guān)的監(jiān)督檢查等行為，適用本辦法。
第三條在流通環(huán)節(jié)從事食品經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)依法取得食品流通許可。
取得食品生產(chǎn)許可的食品生產(chǎn)者在其生產(chǎn)場所銷售其生產(chǎn)的食品，不需要取得食品流通的許可；取得餐飲服務(wù)許可的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場所出售其制作加工的食品，不需要取得食品流通的許可。
第四條縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)是食品流通許可的實(shí)施機(jī)關(guān)，具體工作由負(fù)責(zé)流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管的職能機(jī)構(gòu)承擔(dān)。地方各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的許可管轄分工由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局決定。
第五條食品流通許可應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開、公平、公正、便民、高效的原則。
第六條食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在依法取得《食品流通許可證》后，向有登記管轄權(quán)的工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理工商登記。未取得《食品流通許可證》和營業(yè)執(zhí)照，不得從事食品經(jīng)營。
法律、法規(guī)對(duì)食品攤販另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第七條食品經(jīng)營者的經(jīng)營條件發(fā)生變化，不符合食品經(jīng)營要求的，食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)立即采取整改措施；有發(fā)生食品安全事故的潛在風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)立即停止食品經(jīng)營活動(dòng)，并向所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告；需要重新辦理許可手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理。
縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)食品經(jīng)營者經(jīng)營活動(dòng)的日常監(jiān)督檢查；發(fā)現(xiàn)不符合食品經(jīng)營要求情形的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即糾正，并依法予以處理；不再符合食品流通許可條件的，應(yīng)當(dāng)依法撤銷食品流通許可。
第八條任何組織或者個(gè)人有權(quán)舉報(bào)《食品流通許可證》審核發(fā)放和監(jiān)督檢查過程中的違法行為，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)核實(shí)、處理。
第二章申請(qǐng)與受理
第九條申請(qǐng)領(lǐng)取《食品流通許可證》，應(yīng)當(dāng)符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并符合下列要求：
（一）具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的食品原料處理和食品加工、包裝、貯存等場所，保持該場所環(huán)境整潔，并與有毒、有害場所以及其他污染源保持規(guī)定的距離；
（二）具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的設(shè)備或者設(shè)施，有相應(yīng)的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風(fēng)、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設(shè)備或者設(shè)施；
（三）有食品安全專業(yè)技術(shù)人員、管理人員和保證食品安全的規(guī)章制度；
（四）具有合理的設(shè)備布局和工藝流程，防止待加工食品與直接入口食品、原料與成品交叉污染，避免食品接觸有毒物、不潔物。
第十條申請(qǐng)領(lǐng)取《食品流通許可證》，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：
（一）《食品流通許可申請(qǐng)書》；
（二）《名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》復(fù)印件；
（三）與食品經(jīng)營相適應(yīng)的經(jīng)營場所的使用證明；
（四）負(fù)責(zé)人及食品安全管理人員的身份證明；
（五）與食品經(jīng)營相適應(yīng)的經(jīng)營設(shè)備、工具清單；
（六）與食品經(jīng)營相適應(yīng)的經(jīng)營設(shè)施空間布局和操作流程的文件；
（七）食品安全管理制度文本；
（八）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定的其他材料。
申請(qǐng)人委托他人提出許可申請(qǐng)的，委托人應(yīng)當(dāng)提交委托書以及委托人或者指定代表的身份證明。
已經(jīng)具有合法主體資格的經(jīng)營者在經(jīng)營范圍中申請(qǐng)?jiān)黾邮称方?jīng)營項(xiàng)目的，還需提交營業(yè)執(zhí)照等主體資格證明材料，不需提交《名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》復(fù)印件。
新設(shè)食品經(jīng)營企業(yè)申請(qǐng)食品流通許可，該企業(yè)的投資人為許可申請(qǐng)人；已經(jīng)具有主體資格的企業(yè)申請(qǐng)食品流通許可，該企業(yè)為許可申請(qǐng)人；企業(yè)分支機(jī)構(gòu)申請(qǐng)食品流通許可，設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)為許可申請(qǐng)人；個(gè)人新設(shè)申請(qǐng)或者個(gè)體工商戶申請(qǐng)食品流通許可，業(yè)主為許可申請(qǐng)人。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書等材料上簽字蓋章。
第十一條申請(qǐng)《食品流通許可證》所提交的材料，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、有效，符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其提交材料的合法性、真實(shí)性、有效性負(fù)責(zé)。
第十二條企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)從事食品經(jīng)營，各分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分別申領(lǐng)《食品流通許可證》。
第十三條許可機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)進(jìn)行審查，并根據(jù)下列情況分別作出處理：
（一）申請(qǐng)事項(xiàng)依法不需要取得《食品流通許可證》的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知申請(qǐng)人不予受理；
（二）申請(qǐng)事項(xiàng)依法不屬于許可機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出不予受理的決定，并告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)；
（三）申請(qǐng)材料存在可以當(dāng)場更正的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)允許申請(qǐng)人當(dāng)場更正，由申請(qǐng)人在更正處簽名或者蓋章，注明更正日期；
（四）申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容；當(dāng)場告知時(shí)，應(yīng)當(dāng)將申請(qǐng)材料退回申請(qǐng)人；屬于五日內(nèi)告知的，應(yīng)當(dāng)收取申請(qǐng)材料并出具收到申請(qǐng)材料的憑據(jù)，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理；
（五）申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，或者申請(qǐng)人按照要求提交了全部補(bǔ)正材料的，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以受理。
許可機(jī)關(guān)受理許可申請(qǐng)之后至作出許可決定之前，申請(qǐng)人書面要求撤回食品流通許可申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同意其撤回要求；撤回許可申請(qǐng)的，許可機(jī)關(guān)終止辦理。
第十四條許可機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)決定予以受理的，應(yīng)當(dāng)出具《受理通知書》；決定不予受理的，應(yīng)當(dāng)出具《不予受理通知書》，說明不予受理的理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。
第三章審查與批準(zhǔn)
第十五條食品流通許可事項(xiàng)包括經(jīng)營場所、負(fù)責(zé)人、許可范圍等內(nèi)容。
食品流通許可事項(xiàng)中的許可范圍，包括經(jīng)營項(xiàng)目和經(jīng)營方式。經(jīng)營項(xiàng)目按照預(yù)包裝食品、散裝食品兩種類別核定；經(jīng)營方式按照批發(fā)、零售、批發(fā)兼零售三種類別核定。
第十六條許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審核申請(qǐng)人提交的相關(guān)材料是否符合《食品安全法》第二十七條第一項(xiàng)至第四項(xiàng)以及本辦法的要求。必要時(shí)，可以按照法定的權(quán)限與程序，對(duì)其經(jīng)營場所進(jìn)行現(xiàn)場核查。材料審核和現(xiàn)場核查的具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局制定。
進(jìn)行現(xiàn)場核查，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上執(zhí)法人員參加并出示有效證件，申請(qǐng)人和食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)予以配合?，F(xiàn)場核查應(yīng)當(dāng)填寫《食品流通許可現(xiàn)場核查表》。
第十七條對(duì)申請(qǐng)人提交的食品流通許可申請(qǐng)予以受理的，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理之日起二十日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予許可的決定。二十日內(nèi)不能作出許可決定的，經(jīng)許可機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請(qǐng)人。
第十八條許可機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《準(zhǔn)予許可通知書》，告知申請(qǐng)人自決定之日起十日內(nèi)，領(lǐng)取《食品流通許可證》；作出準(zhǔn)予變更許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《準(zhǔn)予變更許可通知書》，告知申請(qǐng)人自決定之日起十日內(nèi)，換發(fā)《食品流通許可證》；作出準(zhǔn)予注銷許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《準(zhǔn)予注銷許可通知書》，繳銷《食品流通許可證》。許可機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予許可決定的，應(yīng)當(dāng)予以公開。
許可機(jī)關(guān)作出不予許可決定的，應(yīng)當(dāng)出具《駁回申請(qǐng)通知書》，說明不予許可的理由，并告知申請(qǐng)人依法享有申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。
第十九條許可機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的涉及公共利益的重大許可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽證。
第四章許可的變更及注銷
第二十條食品經(jīng)營者改變?cè)S可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原許可機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更食品流通許可。未經(jīng)許可，不得擅自改變?cè)S可事項(xiàng)。
第二十一條食品經(jīng)營者向原許可機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更食品流通許可的，應(yīng)當(dāng)提交下列申請(qǐng)材料：
（一）《食品流通變更許可申請(qǐng)書》；
（二）《食品流通許可證》正、副本；
（三）與變更食品流通許可事項(xiàng)相關(guān)的材料。
第二十二條食品流通許可的有效期為3年。
食品經(jīng)營者需要延續(xù)食品流通許可的有效期的，應(yīng)當(dāng)在《食品流通許可證》有效期屆滿三十日前向原許可機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，換發(fā)《食品流通許可證》。
辦理許可證延續(xù)的，換發(fā)后的《食品流通許可證》編號(hào)不變，但發(fā)證年份按照實(shí)際情況填寫，有效期重新計(jì)算。
第二十三條有下列情形之一的，發(fā)放《食品流通許可證》的許可機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，可以撤銷已作出的食品流通許可：
（一）許可機(jī)關(guān)工作人員，，給不符合條件的申請(qǐng)人發(fā)放《食品流通許可證》的；
（二）許可機(jī)關(guān)工作人員超越法定權(quán)限發(fā)放《食品流通許可證》的；
（三）許可機(jī)關(guān)工作人員違反法定程序發(fā)放《食品流通許可證》的；
（四）依法可以撤銷食品流通許可的其他情形。
食品經(jīng)營者以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段和隱瞞真實(shí)情況或者提交虛假材料取得食品流通許可，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
依照前兩款規(guī)定撤銷食品流通許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。
第二十四條有下列情形之一的，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理食品流通許可的注銷手續(xù)：
（一）《食品流通許可證》有效期屆滿且食品經(jīng)營者未申請(qǐng)延續(xù)的；
（二）食品經(jīng)營者沒有在法定期限內(nèi)取得合法主體資格或者主體資格依法終止的；
（三）食品流通許可依法被撤銷，或者《食品流通許可證》依法被吊銷的；
（四）因不可抗力導(dǎo)致食品流通許可事項(xiàng)無法實(shí)施的；
（五）依法應(yīng)當(dāng)注銷《食品流通許可證》的其他情形。
第二十五條食品經(jīng)營者申請(qǐng)注銷《食品流通許可證》的，應(yīng)當(dāng)向原許可機(jī)關(guān)提交下列申請(qǐng)材料：
（一）《食品流通注銷許可申請(qǐng)書》；
（二）《食品流通許可證》正、副本；
（三）與注銷《食品流通許可證》相關(guān)的證明文件。
許可機(jī)關(guān)受理注銷申請(qǐng)后，經(jīng)審核依法注銷《食品流通許可證》。
第二十六條食品經(jīng)營者遺失《食品流通許可證》的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)刊上公開聲明作廢，并持相關(guān)證明向原許可機(jī)關(guān)申請(qǐng)補(bǔ)辦。經(jīng)批準(zhǔn)后，由原許可機(jī)關(guān)在二十日內(nèi)補(bǔ)發(fā)《食品流通許可證》。
第五章許可證的管理
第二十七條《食品流通許可證》分為正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。
《食品流通許可證》正本、副本式樣，以及《食品流通許可申請(qǐng)書》、《食品流通變更許可申請(qǐng)書》、《食品流通注銷許可申請(qǐng)書》等式樣，由國家工商行政管理總局統(tǒng)一制定。省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負(fù)責(zé)本行政區(qū)域《食品流通許可證》及相關(guān)申請(qǐng)文書的印制、發(fā)放和管理。
第二十八條《食品流通許可證》應(yīng)當(dāng)載明：名稱、經(jīng)營場所、許可范圍、主體類型、負(fù)責(zé)人、許可證編號(hào)、有效期限、發(fā)證機(jī)關(guān)及發(fā)證日期。
第二十九條《食品流通許可證》編號(hào)由兩個(gè)字母+十六位數(shù)字組成，即：字母SP+六位行政區(qū)劃代碼+兩位發(fā)證年份+一位主體性質(zhì)+六位順序號(hào)碼+一位計(jì)算機(jī)校驗(yàn)碼。
《食品流通許可證》具體編號(hào)規(guī)則另行制定。
第三十條食品經(jīng)營者取得《食品流通許可證》后，應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得偽造、涂改、倒賣、出租、出借，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。
食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營場所顯著位置懸掛或者擺放《食品流通許可證》正本。
第六章監(jiān)督檢查
第三十一條縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對(duì)食品經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容是：
（一）食品經(jīng)營者是否具有《食品流通許可證》；
（二）食品經(jīng)營者的經(jīng)營條件發(fā)生變化，不符合經(jīng)營要求的，經(jīng)營者是否立即采取整改措施；有發(fā)生食品安全事故的潛在風(fēng)險(xiǎn)的，經(jīng)營者是否立即停止經(jīng)營活動(dòng)，并向所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告；需要重新辦理許可手續(xù)的，經(jīng)營者是否依法辦理；
（三）食品流通許可事項(xiàng)發(fā)生變化，經(jīng)營者是否依法變更許可或者重新申請(qǐng)辦理《食品流通許可證》；
（四）有無偽造、涂改、倒賣、出租、出借，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓《食品流通許可證》的行為；
（五）聘用的從業(yè)人員有無身體健康證明材料；
（六）在食品貯存、運(yùn)輸和銷售過程中有無確保食品質(zhì)量和控制污染的措施；
（七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第三十二條縣級(jí)及其以上地方工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)食品經(jīng)營者建立信用檔案，記錄許可頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結(jié)果、違法行為查處等情況。
對(duì)食品經(jīng)營者從事食品經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督檢查的情況和處理結(jié)果予以記錄，由監(jiān)督檢查人員和食品經(jīng)營者簽字確認(rèn)后歸檔。
工商行政管理機(jī)關(guān)在辦理企業(yè)年檢、個(gè)體工商戶驗(yàn)照時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)年檢、個(gè)體工商戶驗(yàn)照的有關(guān)規(guī)定，審查《食品流通許可證》是否被撤銷、吊銷或者有效期限屆滿。對(duì)《食品流通許可證》被撤銷、吊銷或者有效期限屆滿的，登記機(jī)關(guān)按照有關(guān)規(guī)定，責(zé)令其辦理經(jīng)營范圍的變更登記或者注銷登記。
第三十三條許可申請(qǐng)人隱瞞真實(shí)情況或者提供虛假材料申請(qǐng)食品流通許可的，工商行政管理機(jī)關(guān)不予受理或者不予許可，申請(qǐng)人在一年內(nèi)不得再次申請(qǐng)食品流通許可。
被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得食品流通許可的，申請(qǐng)人在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)食品流通許可。
被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務(wù)許可證的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品經(jīng)營管理工作。
食品經(jīng)營者聘用不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的人員從事管理工作的，由原發(fā)證部門吊銷許可證。
第三十四條有下列情形之一的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，責(zé)令改正，給予警告，并處以一萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處以一萬元以上三萬元以下罰款：
（一）未經(jīng)許可，擅自改變?cè)S可事項(xiàng)的；
（二）偽造、涂改、倒賣、出租、出借《食品流通許可證》，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓《食品流通許可證》的；
（三）隱瞞真實(shí)情況或者提交虛假材料申請(qǐng)或者取得食品流通許可的；
（四）以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得食品流通許可的。
依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，對(duì)主動(dòng)消除、減輕危害后果，或者有其他法定情形的，可以從輕或者減輕處罰；對(duì)違法情節(jié)輕微并及時(shí)糾正、沒有造成危害后果的，不予處罰。
第三十五條食品經(jīng)營者對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)的處罰決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
第三十六條食品經(jīng)營者在營業(yè)執(zhí)照有效期內(nèi)被依法注銷、撤銷、吊銷食品流通許可，或者《食品流通許可證》有效期屆滿的，應(yīng)當(dāng)在注銷、撤銷、吊銷許可或者許可證有效期屆滿之日起三十日內(nèi)申請(qǐng)變更登記或者辦理注銷登記。
第三十七條工商行政管理機(jī)關(guān)工作人員、、的，依法追究有關(guān)人員的行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
(1)未辦人防手續(xù)就開始施工，被人防執(zhí)法人員查出后，拒不補(bǔ)辦人防手續(xù)的；
(2)既不修建人防地下室、又不按規(guī)定繳納人防易地建設(shè)費(fèi)，執(zhí)法人員上門服務(wù)三次，仍不執(zhí)行的；
(3)對(duì)按規(guī)定應(yīng)繳納的人防易地建設(shè)費(fèi)和人防建設(shè)費(fèi)行動(dòng)不積極，故意拖延時(shí)間超過半年以上的；
(4)少報(bào)多建，被人防執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，一個(gè)月內(nèi)不補(bǔ)辦人防手續(xù)的；
(5)無視法律，拒不辦理人防手續(xù)的；
(6)對(duì)人防行政執(zhí)法處罰單，拒絕簽收的；
(7)對(duì)安裝人民防空通信、警報(bào)設(shè)施，不予配合，不提供方便條件的；
(8)對(duì)人民防空通信、警報(bào)設(shè)施，擅自拆除的。
2、審批責(zé)任追究制度
為規(guī)范人民防空辦公室行政審批工作，提高工作人員的執(zhí)法水平和工作責(zé)任心，嚴(yán)肅政紀(jì)，追究行政審批工作人員違法和失職行為，根據(jù)《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國公務(wù)員法》及有關(guān)法律、法規(guī)，制定本辦法。
審批防空地下室必須嚴(yán)格辦理手續(xù)，按照誰審批誰負(fù)責(zé)的原則。審批工作人員有下列情況之一的，視為違紀(jì)行為，給予通報(bào)批評(píng)、責(zé)令賠禮道歉、調(diào)離崗位、停職、行政告誡；情節(jié)嚴(yán)重的，按照有關(guān)規(guī)定，給予相應(yīng)的紀(jì)律處分。在追究當(dāng)事人責(zé)任的同時(shí)逐級(jí)追究領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。
（1）應(yīng)當(dāng)受理而拒絕受理的；
（2）違反行政事業(yè)性收費(fèi)規(guī)定的；
（3）丟失、損毀審批文件材料的；
（4）違反人防法律、條例和市人防工程建設(shè)規(guī)定的；
（5）違反規(guī)定增加或減少必要審批程序的；
（6）在依法規(guī)定并公開審批條件和標(biāo)準(zhǔn)之外，擅自增加其他條件或者限制的；
（7）違反法定權(quán)限，超越、辦理有關(guān)手續(xù)的；
（8）無正當(dāng)理由對(duì)符合規(guī)定條件應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)的行政申請(qǐng)不予批準(zhǔn)的；
（9）對(duì)不符合規(guī)定條件的行政審批項(xiàng)目予以批準(zhǔn)的；
（10）審批項(xiàng)目超過規(guī)定審批時(shí)限未辦理完畢的；
（11）私自做主，放寬審批條件，造成失誤的；
（12）違反規(guī)定程序?qū)嵤┬姓徟斐刹涣己蠊模?/p>
（13）下一審批環(huán)節(jié)對(duì)上一審批環(huán)節(jié)沒有盡到把關(guān)職責(zé)的；
（14）有其他違反行政審批規(guī)定行為造成不良后果的。
3、行政執(zhí)法人員執(zhí)法行為規(guī)范
（1）熟練掌握和運(yùn)用與行政執(zhí)法工作有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和國家標(biāo)準(zhǔn)、人防工程戰(zhàn)術(shù)技術(shù)規(guī)范、工作程序等業(yè)務(wù)知識(shí)。
（2）服從命令，聽從指揮，恪盡職守，完成各項(xiàng)任務(wù)。
（3）依法行使管理、監(jiān)督、檢查和行政處罰權(quán)，嚴(yán)格遵守執(zhí)法程序、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。
（4）執(zhí)行公務(wù)必須證件齊全，著裝整齊。
（5）秉公執(zhí)法，實(shí)事求是，不徇私情，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。
（6）尊重事實(shí)，注重證據(jù)，取證及時(shí)完整，方法嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)，手段合法有效，法律文書書寫整潔、及時(shí)、規(guī)范。
（7）自覺履行法律、法規(guī)規(guī)定的保密義務(wù)，保守行政相對(duì)人的有關(guān)秘密。
（8）有準(zhǔn)與行政相對(duì)人建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系，禁止在行政相對(duì)人單位兼職、擔(dān)任顧問或者其他有報(bào)酬的職務(wù)。
（9）嚴(yán)禁索賄受賄，不準(zhǔn)參加可能影響執(zhí)行公務(wù)的宴請(qǐng)，不準(zhǔn)參加由行政相對(duì)人組織安排的休閑娛樂等活動(dòng)，禁止接受行政相對(duì)人的禮品、禮金，不得借用行政相對(duì)人的通訊、交通工具。
（10）禁止利用職務(wù)之便獲取各種利益或者方便，執(zhí)行公務(wù)時(shí)，不得在行政相對(duì)人單位用餐、購買物品或者接受其他服務(wù)、照顧。
（11）嚴(yán)格依法行政，自學(xué)接受監(jiān)督，嚴(yán)禁越權(quán)執(zhí)法違法行政。
（12）執(zhí)法人員與行政相對(duì)人有直接利害關(guān)系或者有可能妨礙公正執(zhí)法情況時(shí)應(yīng)當(dāng)提出回避。
（13）舉止大方，態(tài)度和藹，文明執(zhí)法，廉潔奉公。
（14）儀表端莊，男同志不留長發(fā)和胡須，女同志不濃妝艷抹，不戴耳環(huán)和耳墜。
4、行政執(zhí)法投訴辦理制度
（1）為確保人防行政機(jī)關(guān)依法行使執(zhí)法職能，防止違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為發(fā)生，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，制定本制度。
（2）行政執(zhí)法投訴受理范圍：
①投訴人認(rèn)為人防行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰或其他具體行政行為不合法、不適當(dāng)?shù)模?/p>
②投訴人認(rèn)為人防行政機(jī)關(guān)（含受委托組織）違法、違規(guī)或不作為的；
③投訴人認(rèn)為人防行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法中有違法違規(guī)行為的。
（3）對(duì)行政復(fù)議、行政訴訟結(jié)果不服以及不符合受理范圍的投訴，承辦部門應(yīng)急向投訴人說明不予受理的理由和依據(jù)。
（4）秘書科負(fù)責(zé)行政執(zhí)法投訴的受理，呈請(qǐng)批示，交辦、催辦以及辦理過程中的協(xié)調(diào)和監(jiān)督。
（5）辦領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)投訴的具體事項(xiàng)，指定相應(yīng)的職能部門辦理。
（6）投訴一般在30日內(nèi)辦理完畢，若需延長辦理時(shí)限，須由領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。
（7）承辦部門應(yīng)將投訴的辦理情況寫成書面報(bào)告，送辦領(lǐng)導(dǎo)審批。經(jīng)批準(zhǔn)后可予以結(jié)案，并由承辦部門將辦理結(jié)果及時(shí)通知投訴人。
（8）辦理終結(jié)后，承辦部門應(yīng)將投訴材料、辦理報(bào)告送秘書科歸檔。
（9）經(jīng)辦人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保守有關(guān)的秘密事項(xiàng)，不得泄露有關(guān)情況。
（10）本制度自公布之日起施行。
5、行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度
（1）為確保人防行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為發(fā)生，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國國家賠償法》等國家有關(guān)法律法規(guī)及《市行政執(zhí)法責(zé)任制暫行規(guī)定》，制定本制度。
（2）本制度所稱行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任，是指人防行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法工作中，由于個(gè)人職務(wù)行為造成重大過失，損害國家利益或行政相對(duì)人合法權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
（3）人防行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法中有下列行為之一者，應(yīng)追究其責(zé)任：
①違法或錯(cuò)誤作出具體行政行為，經(jīng)行政復(fù)議被行政機(jī)關(guān)撤銷的；
②違法或錯(cuò)誤作出具體行政行為，經(jīng)行政訴訟，被人民法院撤銷的；
③違法行使行政處罰，經(jīng)行政相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損害或其他不良后果的；
④在執(zhí)法檢查中，被上級(jí)機(jī)關(guān)認(rèn)定屬較大行政執(zhí)法過錯(cuò)的；
⑤其他應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的。
（4）有以下情形之一的，可從輕或免于追究責(zé)任：
①發(fā)現(xiàn)執(zhí)法過錯(cuò)，主動(dòng)及時(shí)糾正，未造成嚴(yán)重后果的；
②過錯(cuò)行為情節(jié)輕微，經(jīng)批評(píng)教育后已改正的。
（5）屬于下列情形之一的，人防行政執(zhí)法人員不承擔(dān)責(zé)任：
①行政相對(duì)人虛假陳述或出具偽證，致使發(fā)生行政執(zhí)法過錯(cuò)的；
②對(duì)所作出錯(cuò)誤的具體行政行為、行政處罰決定或行政措施，行政執(zhí)法人員明確表示不同意且有據(jù)可查的；
③其它不應(yīng)追究責(zé)任的。
（6）追究過錯(cuò)責(zé)任的方式有：
①責(zé)令改正；
②暫扣、注銷行政執(zhí)法證件；
③賠償部分或全部行政賠償費(fèi)用；
④調(diào)離行政執(zhí)法崗位；
⑤行政處分。
以上追究過錯(cuò)責(zé)任方式可以現(xiàn)時(shí)適用。構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
（7）暫扣行政證件時(shí)間一般不超過二個(gè)月，注銷行政執(zhí)法證件須報(bào)市政府法制部門審批。
（8）追究過錯(cuò)責(zé)任由本辦行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組研究決定。作出決定前，應(yīng)認(rèn)真聽取過錯(cuò)人的申訴，在充分聽取意見和調(diào)查核實(shí)的基礎(chǔ)上，由主任作出處理決定，或提出移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的意見。
（9）涉及行政處分的，按國家公務(wù)員行政處分的規(guī)定程序作出處理決定。
（10）追究過錯(cuò)責(zé)任應(yīng)當(dāng)作出書面決定，并在局面決定民出后7日內(nèi)向市政府法制局和省人防辦局書面報(bào)告?zhèn)浒浮?/p>
（11）行政執(zhí)法人員對(duì)行政執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究決定不服的，可以在收到?jīng)Q定起30日內(nèi)向本辦行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組申訴，也可以直接向市政府法制局或省人防辦申訴。
（12）本制度自公布之日起施行。
6、行政復(fù)議、應(yīng)訴和賠償制度
（1）為確保人防法律、法規(guī)、規(guī)章的正確執(zhí)行，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《行政復(fù)議條例》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《市行政執(zhí)法責(zé)任制暫行規(guī)定》，制定本制度。
（2）本制度所稱行政復(fù)議是指人防行政相對(duì)人對(duì)本辦作出的個(gè)體行政行為不服，向市政府或本辦上級(jí)機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，本辦作為被申請(qǐng)人參加行政復(fù)議活動(dòng)；或人防行政相對(duì)人對(duì)市（縣）、區(qū)人防部門作出的具體行政行為不服，向本辦申請(qǐng)復(fù)議，本辦受理并組織行政復(fù)議活動(dòng)。本制度所稱應(yīng)訴是指人防行政相對(duì)人對(duì)本辦作出的具體行政行為不服，向人民法院提起行政訴訟，本辦依法參加行政訴訟活動(dòng)。本制度所稱賠償是指因本辦的具體行政行為不當(dāng)，經(jīng)行政相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失，行政相對(duì)人根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》規(guī)定，向本辦要求賠償，本辦依法給予賠償?shù)倪^程。
（3）行政復(fù)議、應(yīng)訴和賠償工作，由本辦行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組組織，具體工作由秘書科負(fù)責(zé)，有關(guān)職能科室人員參加。
（4）向本辦提起的行政復(fù)議申請(qǐng)，本辦應(yīng)依法受理，并作出下列處理：
①自收到復(fù)議申請(qǐng)書之日起10日內(nèi)作出受理、不予受理、限期補(bǔ)正的決定；
②自受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請(qǐng)書副本送達(dá)復(fù)議被申請(qǐng)人；
③自收到復(fù)議申請(qǐng)書之日起2個(gè)朋內(nèi)完成審理，作出復(fù)議決定，將復(fù)議決定送達(dá)復(fù)議申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，并監(jiān)督執(zhí)行。
（5）在收到本級(jí)人民政府或上級(jí)機(jī)關(guān)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)送達(dá)的《復(fù)議案件受理通知書》后，本辦應(yīng)在10日內(nèi)，向本級(jí)人民政府或上級(jí)機(jī)關(guān)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料、證據(jù)和答辯書，參加復(fù)議，并執(zhí)行復(fù)議裁決。本辦如對(duì)復(fù)議裁決不服，應(yīng)在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)，或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他期限內(nèi)向人民法院提訟，并執(zhí)行法院的終審裁決。
（6）在收到人民法院送達(dá)的行政執(zhí)法相對(duì)人狀副本后，本辦應(yīng)在10日內(nèi)，向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料、證據(jù)和答辯書，參加訴訟，并執(zhí)行法院裁決。本辦如對(duì)法院裁決不服，應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴，并執(zhí)行終審裁決。
（7）本辦法定代表本辦參加或書面委托人參加行政復(fù)議和行政應(yīng)訴。
未成年人前科封存的指的是：未成年犯罪人曾經(jīng)受過刑罰科處、刑罰宣告、或是被赦免、緩行，在符合一定的法定條件時(shí)，在一定空間內(nèi)對(duì)其罪刑記錄予以檔案封存，未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)同意，不可予以公開和借閱、復(fù)制等有可能危及未成年犯罪人之未來正常生活的保護(hù)制度。
2009 年 3 月，最高人民法院的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》指出：“配合有關(guān)部門有條件的建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，明確其條件、期限、程序和法律后果?！奔涌鞂?duì)未成年人前科封存制度的具體建構(gòu)，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)、規(guī)范操作，已成為我國未成年人前科封存制度建構(gòu)的首要工作。
1.未成年人前科封存條件
未成年人前科封存制度的設(shè)置，要借鑒吸收國內(nèi)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，立足我國未成年人身心狀況和實(shí)際犯罪規(guī)律，制定較為科學(xué)的前科封存條件。
1.1罪刑條件
前科封存以是前科記錄的存在為基礎(chǔ)。因此，未成年人前科封存的首要條件是未成年人的行為已構(gòu)成犯罪。根據(jù)上文對(duì)前科的界定，具體說來應(yīng)包括以下幾種：
（1）定罪但免于刑事處罰的；
（2）單處剝奪政治權(quán)利、罰金刑執(zhí)行完畢的；
（3）判處管制、拘役執(zhí)行完畢的；
（4）拘役、有期徒刑判處緩刑，緩刑考驗(yàn)期屆滿的
（5）判處五年以下有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢的；1
需要說明的是，被判處無期徒刑的未成年人不適用前科封存更為妥當(dāng)。一方面，我國刑法規(guī)定未成年人不適用死刑，并且應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，如果被判處無期徒刑，屬于罪行極其嚴(yán)重，案件影響十分重大，如果對(duì)他們適用前科封存也無法發(fā)揮前科封存的正面作用，并且有失刑法適用的公正性，難以平衡犯罪人利益、社會(huì)利益、被害人利益。另一方面，這類案件所占比例極小，不對(duì)其適用前科封存，不會(huì)在整體上影響對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)。
上述屬于刑罰種類的限制，未成年人所觸犯的罪名也影響前科封存制度適用和適用效果，但前科封存制度是對(duì)犯罪未成年人的特殊保護(hù)，對(duì)以下幾種罪名加以限制即可：
（1）危害國家安全犯罪；
（2）類犯罪；
（3）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；
（4）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪。
這四類犯罪社會(huì)危害性極大，且通常具有較為嚴(yán)密的犯罪組織形式。未成年人一旦參與這幾種犯罪活動(dòng)，長期浸染于此種犯罪環(huán)境中，惡習(xí)較深，難以通過社區(qū)矯正獲得健全人格，回歸社會(huì)難度大。
1.2時(shí)間條件
即對(duì)于犯罪的未成年人，確定一定時(shí)段的考察期間，通過對(duì)此期間未成年人的悔改表現(xiàn)，判斷其是否符合前科封存的條件。一方面應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪人的刑種、刑期、社會(huì)危害性大、人身危險(xiǎn)性，相應(yīng)設(shè)置考察期間；另一方面，前科記錄對(duì)未成年人重新融入社會(huì)有著相當(dāng)大的不利影響，他們大多正處于人生升學(xué)、就業(yè)的關(guān)鍵時(shí)刻，考察期間的設(shè)置不宜過長。綜上考慮，可以對(duì)犯罪未成年人的前科封存考察時(shí)間做出如下規(guī)定：
（1）對(duì)于被宣告有罪但被免除刑罰的犯罪未成年人，前科封存考察期間為三個(gè)月；
（2）對(duì)于被單處剝奪政治權(quán)利、罰金刑、沒收財(cái)產(chǎn)刑的，前科封存考察期間為三個(gè)月；
（3）對(duì)于被判處管制、拘役刑的，前科封存考察期間為六個(gè)月；
（4）對(duì)于被判處三年以下有期徒刑的，前科封存考察期間一年；對(duì)于判處緩刑的，前科考察期間從緩刑期間屆滿之日起算，前科封存考察期間為一年；
（5）對(duì)于被判處三年以上五年以下有期徒刑的，前科封存考察期間為三年；2
以上考察期間，除第四條外，均從刑罰執(zhí)行完畢或赦免之日起算。
2.未成年人前科封存運(yùn)作程序
2.1啟動(dòng)方式
前科封存程序的啟動(dòng)，可以由申請(qǐng)人向作出終裁判決的法院提出書面申請(qǐng)開始。申請(qǐng)人可以是未成年人本人、其法定人或其居住地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者其他未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)。申請(qǐng)書上應(yīng)寫明未成年人的基本情況、前科情況、申請(qǐng)封存的事實(shí)和理由，并附上相關(guān)證據(jù)。
2.2審查程序
申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向作出終裁判決的法院提交證據(jù)，證明該未成年人符合前科封存的條件，由法院協(xié)同社區(qū)矯正等機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人的身份、前科情況、申請(qǐng)封存的理由及服刑期、考驗(yàn)期各方面的表現(xiàn)、現(xiàn)在的思想狀況進(jìn)行全面審查，并聽取未成年人法定人、學(xué)校、單位的意見，然后作出裁定。
2.3確定法律后果
對(duì)于被裁定前科封存的未成年人，其在司法機(jī)關(guān)的犯罪記錄和材料應(yīng)當(dāng)被封存，其戶籍、人事檔案中的相關(guān)記載應(yīng)當(dāng)注銷。在刑事領(lǐng)域，未成年人在前科封存之后，如果再犯新罪，不構(gòu)成累犯，特殊累犯除外，并且在訴訟文書中的身份部分不應(yīng)當(dāng)再描述其前科情況。在民事、行政領(lǐng)域，未成年人經(jīng)過前科封存后，在升學(xué)、就業(yè)、入伍時(shí)與普通公民享有同等的權(quán)利，無需報(bào)告自己曾經(jīng)被判有罪，受過刑事處罰。
2.4建立司法、檔案等行政部門的配套體系
在刑事訴訟階段，司法機(jī)關(guān)均應(yīng)當(dāng)建立專門的未成年人犯罪檔案庫，對(duì)未成年人案件材料應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，由專人管理。
2.5建立監(jiān)督機(jī)制
前科被封存以后，當(dāng)事人享有普通公民所具有的各種資格、權(quán)利，未經(jīng)允許散布其前科行為的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的法律后果，以損害名譽(yù)權(quán)承擔(dān)法律責(zé)任。
第二十一章 當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序
第四百九十六條 對(duì)符合刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定的公訴案件,事實(shí)清楚、證據(jù)充分的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以自行和解;當(dāng)事人提出申請(qǐng)的,人民法院可以主持雙方當(dāng)事人協(xié)商以達(dá)成和解。
根據(jù)案件情況,人民法院可以邀請(qǐng)人民調(diào)解員、辯護(hù)人、訴訟人、當(dāng)事人親友等參與促成雙方當(dāng)事人和解。
第四百九十七條 符合刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定的公訴案件,被害人死亡的,其近親屬可以與被告人和解。近親屬有多人的,達(dá)成和解協(xié)議,應(yīng)當(dāng)經(jīng)處于同一繼承順序的所有近親屬同意。
被害人系無行為能力或者限制行為能力人的,其法定人、近親屬可以代為和解。
第四百九十八條 被告人的近親屬經(jīng)被告人同意,可以代為和解。
被告人系限制行為能力人的,其法定人可以代為和解。
被告人的法定人、近親屬依照前兩款規(guī)定代為和解的,和解協(xié)議約定的賠禮道歉等事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)由被告人本人履行。
第四百九十九條 對(duì)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院主持制作的和解協(xié)議書,當(dāng)事人提出異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)審查。經(jīng)審查,和解自愿、合法的,予以確認(rèn),無需重新制作和解協(xié)議書;和解不具有自愿性、合法性的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。和解協(xié)議被認(rèn)定無效后,雙方當(dāng)事人重新達(dá)成和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)主持制作新的和解協(xié)議書。
第五百條 審判期間,雙方當(dāng)事人和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人及其法定人等有關(guān)人員的意見。雙方當(dāng)事人在庭外達(dá)成和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院,并聽取其意見。經(jīng)審查,和解自愿、合法的,應(yīng)當(dāng)主持制作和解協(xié)議書。
第五百零一條 和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:
(一)被告人承認(rèn)自己所犯罪行,對(duì)犯罪事實(shí)沒有異議,并真誠悔罪;
(二)被告人通過向被害人賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解;涉及賠償損失的,應(yīng)當(dāng)寫明賠償?shù)臄?shù)額、方式等;提起附帶民事訴訟的,由附帶民事訴訟原告人撤回附帶民事訴訟;
(三)被害人自愿和解,請(qǐng)求或者同意對(duì)被告人依法從寬處罰。
和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人和審判人員簽名,但不加蓋人民法院印章。
和解協(xié)議書一式三份,雙方當(dāng)事人各持一份,另一份交人民法院附卷備查。
對(duì)和解協(xié)議中的賠償損失內(nèi)容,雙方當(dāng)事人要求保密的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,并采取相應(yīng)的保密措施。
第五百零二條 和解協(xié)議約定的賠償損失內(nèi)容,被告人應(yīng)當(dāng)在協(xié)議簽署后即時(shí)履行。
和解協(xié)議已經(jīng)全部履行,當(dāng)事人反悔的,人民法院不予支持,但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。
第五百零三條 雙方當(dāng)事人在偵查、審查起訴期間已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議并全部履行,被害人或者其法定人、近親屬又提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理,但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。
第五百零四條 被害人或者其法定人、近親屬提起附帶民事訴訟后,雙方愿意和解,但被告人不能即時(shí)履行全部賠償義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)制作附帶民事調(diào)解書。
第五百零五條 對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件,人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從輕處罰;符合非監(jiān)禁刑適用條件的,應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑;判處法定最低刑仍然過重的,可以減輕處罰;綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免除刑事處罰。
共同犯罪案件,部分被告人與被害人達(dá)成和解協(xié)議的,可以依法對(duì)該部分被告人從寬處罰,但應(yīng)當(dāng)注意全案的量刑平衡。
第五百零六條 達(dá)成和解協(xié)議的,裁判文書應(yīng)當(dāng)作出敘述,并援引刑事訴訟法的相關(guān)條文。
第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序
第五百零七條 依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn),且符合下列情形之一的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng):
(一)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪后逃匿,在通緝一年后不能到案的;
(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。
第五百零八條 具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“重大犯罪案件”:
(一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的;
(二)案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的;
(三)其他重大犯罪案件。
第五百零九條 實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息,以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”。
第五百一十條 對(duì)人民檢察院提出的沒收違法所得申請(qǐng),人民法院應(yīng)當(dāng)審查以下內(nèi)容:
(一)是否屬于本院管轄;
(二)是否寫明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有關(guān)犯罪的情況,并附相關(guān)證據(jù)材料;
(三)是否附有通緝令或者死亡證明;
(四)是否列明違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地,并附相關(guān)證據(jù)材料;
(五)是否附有查封、扣押、凍結(jié)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的清單和相關(guān)法律手續(xù);
(六)是否寫明犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人的姓名、住址、聯(lián)系方式及其要求等情況;
(七)是否寫明申請(qǐng)沒收的理由和法律依據(jù)。
第五百一十一條 對(duì)沒收違法所得的申請(qǐng),人民法院應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)審查完畢,并按照下列情形分別處理:
(一)不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院;
(二)材料不全的,應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院在三日內(nèi)補(bǔ)送;
(三)屬于違法所得沒收程序受案范圍和本院管轄,且材料齊全的,應(yīng)當(dāng)受理。
人民檢察院尚未查封、扣押、凍結(jié)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)或者查封、扣押、凍結(jié)期限即將屆滿,涉案財(cái)產(chǎn)有被隱匿、轉(zhuǎn)移或者毀損、滅失危險(xiǎn)的,人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)。
第五百一十二條 人民法院決定受理沒收違法所得的申請(qǐng)后,應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)發(fā)出公告,公告期為六個(gè)月。公告應(yīng)當(dāng)寫明以下內(nèi)容:
(一)案由;
(二)犯罪嫌疑人、被告人通緝?cè)谔踊蛘咚劳龅然厩闆r;
(三)申請(qǐng)沒收財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地;
(四)犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟的期限、方式;
(五)應(yīng)當(dāng)公告的其他情況。
公告應(yīng)當(dāng)在全國公開發(fā)行的報(bào)紙或者人民法院的官方網(wǎng)站刊登,并在人民法院公告欄張貼、;必要時(shí),可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地、申請(qǐng)沒收的不動(dòng)產(chǎn)所在地張貼、。
人民法院已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人的聯(lián)系方式的,應(yīng)當(dāng)采取電話、傳真、郵件等方式直接告知其公告內(nèi)容,并記錄在案。
第五百一十三條 對(duì)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)主張所有權(quán)的人,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十一條第二款規(guī)定的“其他利害關(guān)系人”。
犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟的,應(yīng)當(dāng)在公告期間提出。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬應(yīng)當(dāng)提供其與犯罪嫌疑人、被告人關(guān)系的證明材料,其他利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。
犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人在公告期滿后申請(qǐng)參加訴訟,能夠合理說明原因,并提供證明申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
第五百一十四條 公告期滿后,人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對(duì)申請(qǐng)沒收違法所得的案件進(jìn)行審理。
利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。沒有利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟的,可以不開庭審理。
第五百一十五條 開庭審理申請(qǐng)沒收違法所得的案件,按照下列程序進(jìn)行:
(一)審判長宣布法庭調(diào)查開始后,先由檢察員宣讀申請(qǐng)書,后由利害關(guān)系人、訴訟人發(fā)表意見;
(二)法庭應(yīng)當(dāng)依次就犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪并已經(jīng)通緝一年不能到案,或者是否已經(jīng)死亡,以及申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)是否依法應(yīng)當(dāng)追繳進(jìn)行調(diào)查;調(diào)查時(shí),先由檢察員出示有關(guān)證據(jù),后由利害關(guān)系人發(fā)表意見、出示有關(guān)證據(jù),并進(jìn)行質(zhì)證;
(三)法庭辯論階段,先由檢察員發(fā)言,后由利害關(guān)系人及其訴訟人發(fā)言,并進(jìn)行辯論。
維護(hù)被監(jiān)管人合法訴訟權(quán)益問題是監(jiān)所檢察工作重要內(nèi)容之一。筆者試就監(jiān)所檢察在保障被監(jiān)管人合法訴訟權(quán)益方式與途徑方面加以探析，以期有得于檢察實(shí)踐。
一、高度重視， 將維護(hù)被監(jiān)管人合法訴訟權(quán)益放在人權(quán)保護(hù)的高度上來
在押人員身處“大墻”之內(nèi)，監(jiān)管場所的封閉性以及監(jiān)管人員與被監(jiān)管人的特殊關(guān)系，客觀上使在押人員具有弱勢(shì)群體的特殊屬性，容易發(fā)生漠視甚至侵犯在押人員合法權(quán)益的問題。2004年3月，“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，成為一項(xiàng)重要的憲法原則和治國理政原則。在這一時(shí)代背景下，監(jiān)管場所被監(jiān)管人的人權(quán)保障工作也受到了前所未有的重視，國家通過完善立法、加強(qiáng)司法、強(qiáng)化監(jiān)督等措施，切實(shí)保證被監(jiān)管人的合法權(quán)益不受侵犯。被監(jiān)管人的人尊嚴(yán)和權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。檢察監(jiān)督要從維護(hù)被監(jiān)管人的合法權(quán)益入手，積極履行自己的法定職責(zé)。監(jiān)所檢察工作人員把維護(hù)在押人員合法權(quán)益作為監(jiān)所檢察工作的一個(gè)重要價(jià)值追求，加大維護(hù)被監(jiān)管人合法權(quán)益的力度。
二、廣泛宣傳 讓被監(jiān)管者明確自己訴訟權(quán)益范圍
實(shí)行在押人員權(quán)利告知制度，增強(qiáng)在押人員的維權(quán)意識(shí)。一是制作《在押人員告知卡》并發(fā)放到在押人員手中。該卡載明了駐所檢察室的職責(zé)、駐所檢察官的基本情況及聯(lián)系方式，在押人員的羈押、訴訟期限和應(yīng)享有的權(quán)利義務(wù)等。二是在看守所、拘留所大門口設(shè)置監(jiān)所檢察檢務(wù)公開欄，全面公開駐所檢察室的法律職能、任務(wù)、業(yè)務(wù)范圍等內(nèi)容，同時(shí)公布咨詢和舉報(bào)聯(lián)系電話。三是在看守所大門外設(shè)置駐所檢察官信箱，受理在押人員的家屬的舉報(bào)、投訴、意見和建議。四是在看守所設(shè)立駐所檢察官接待室，定期接待來訪群眾和在押人員家屬的咨詢與反映問題。會(huì)見日進(jìn)行檢察官接待及每周開展一次檢察官接待日活動(dòng)。在各監(jiān)管場所的家屬會(huì)見大廳注明檢察官接待日的具體時(shí)間、地點(diǎn)，方便有疑問的群眾前來咨詢。在檢察官接待日活動(dòng)中，駐所、駐監(jiān)檢察人員派發(fā)檢察宣傳資料，并就家屬所關(guān)注的會(huì)見程序、罪名的量刑幅度、未成年人權(quán)益的相關(guān)法律規(guī)定等問題，予以耐心、詳盡的講解。開展檢察官接待日活動(dòng)有利于排除在押人員家屬的疑慮，穩(wěn)定在押人員家屬的情緒，同時(shí)是監(jiān)所檢察人員掌握監(jiān)管場所獄情動(dòng)態(tài)的有效渠道。
駐所檢察官利用巡監(jiān)時(shí)間，進(jìn)行法制宣傳，解答犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任訴訟法方面的疑問，提高了宣傳效率。
嚴(yán)打監(jiān)區(qū)內(nèi)違法犯罪行為。會(huì)同看守所管教對(duì)在押人員進(jìn)行全面排摸，針對(duì)性地采取談話教育、調(diào)監(jiān)、嚴(yán)管及戒具保護(hù)等多種措施，嚴(yán)防越獄脫逃、尋釁滋事、打架斗毆等危害監(jiān)管場所安全行為的發(fā)生。發(fā)生違反監(jiān)管規(guī)定的事情，要求看守所及時(shí)解決。對(duì)于打架斗毆，及時(shí)介入固定證據(jù)，視情節(jié)嚴(yán)重程度不同，依法進(jìn)行處理。有效打擊和遏制“牢頭獄霸”現(xiàn)象。
三、在押人員與檢察官聯(lián)系渠道暢通
深化檢察官約見制度，保障在押人員合法權(quán)益。一是規(guī)范在押人員約見駐所檢察官的程序。在押人員合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，可通過填寫《在押人員約見檢察官申請(qǐng)表》約見駐所檢察官；駐所檢察人員在24小時(shí)內(nèi)與提出約見要求的在押人員談話，每次談話均有書面記錄，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題及時(shí)處理。二是確保在押人員約見駐所檢察官制度執(zhí)行到位。將該制度在所有監(jiān)室予以公開張貼，對(duì)入所的每個(gè)在押人員都發(fā)放一份約見駐所檢察官申請(qǐng)表，使在押人員與檢察官聯(lián)系渠道暢通。三是拓寬接待約見范圍，積極推行約見檢察官制度。積極實(shí)行檢察官接待日制度。該院確定每周二為駐所檢察官接待日。必要時(shí)隨時(shí)約見。
在日常工作中，在押人員要約見檢察官的，檢察官2個(gè)工作日內(nèi)必須約見。對(duì)在押人員遇到的困難、問題，約見檢察官將區(qū)別對(duì)待作出處理：屬于法律咨詢類的，給予即時(shí)解答，消除顧慮；屬于案件類的，檢察官限時(shí)辦結(jié)回復(fù)。
駐所檢察工作中，把在押人員的合法訴求作為維權(quán)的重點(diǎn)，在監(jiān)室設(shè)置檢察官信箱、檢務(wù)公開欄，并且構(gòu)建快速約見約談機(jī)制，通過對(duì)在押人員進(jìn)行依法維權(quán)知識(shí)宣傳，調(diào)動(dòng)他們反映情況、告知訴求的積極性；對(duì)已經(jīng)記錄在冊(cè)的訴求，及時(shí)進(jìn)行研究分析，并根據(jù)訴求類別明確專人辦理。
三、嚴(yán)防超期羈押
2010年，我國檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步加強(qiáng)刑事羈押期限監(jiān)督，推進(jìn)糾正和防止超期羈押工作。隨著監(jiān)所檢察工作的日益深入和規(guī)范，當(dāng)前，明顯的超期羈押已不多見，但案件久押不決問題仍然為數(shù)不少，有一部分屬于變相超期，監(jiān)督難度較大。監(jiān)所檢察部門注意加強(qiáng)與有關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)，得到了重視和支持，形成了工作合力，促進(jìn)了有關(guān)案件的解決。還積極建立久押不決案件報(bào)告制度、分級(jí)督辦制度、受理在押人員及其家屬、人申訴制度等長效機(jī)制。在有效監(jiān)督超期羈押的同時(shí)，還繼續(xù)完善監(jiān)督工作機(jī)制，暢通在押人員權(quán)利救濟(jì)渠道，從制度上保障在押人員人權(quán)不受侵犯。
四、建立考評(píng)機(jī)制 試行在押人員未決羈押表現(xiàn)評(píng)鑒制度
通過試行在押人員未決羈押表現(xiàn)評(píng)鑒制度，對(duì)在押人員作出建議酌定從輕處罰或酌定從重處罰的量刑建議。 在押人員未決羈押表現(xiàn)評(píng)鑒制度是檢察院為改善看守所監(jiān)管秩序，協(xié)調(diào)公安局和法院建立的一項(xiàng)社會(huì)管理創(chuàng)新機(jī)制。公、檢、法三機(jī)關(guān)把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策運(yùn)用到對(duì)看守所在押人員的教育管理上，通過建立一系列相互配合、相互制約的工作機(jī)制，將在押人員未決羈押期間的表現(xiàn)通過量化考核、評(píng)定后，納入量刑酌定情節(jié)。
該制度的基本操作程序?yàn)椋嚎词厮鶎?duì)在押人員羈押期間的表現(xiàn)進(jìn)行量化評(píng)鑒，并將評(píng)鑒相關(guān)材料固定為在押人員羈押表現(xiàn)的證據(jù)提交檢察院公訴部門。檢察院公訴部門進(jìn)行嚴(yán)格的證據(jù)審查并確定屬實(shí)后，在公訴過程中向法院提出酌定從重或酌定從輕的量刑建議。法院在庭審中通過示證、質(zhì)證對(duì)量刑建議予以采信的，將從重或從輕處罰的理由、情節(jié)寫入刑事判決書事實(shí)和理由部分。檢察院監(jiān)所檢察部門對(duì)該制度實(shí)施的各環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，確保公平公正。
五、建立羈押必要性審查機(jī)制
刑事訴訟法第九十三條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。 基層法院對(duì)被告人判處緩刑、拘役、單處罰金等輕緩刑罰的比例較高。但同時(shí)存在構(gòu)罪即押、構(gòu)罪即捕，長期以來是許多辦案人員的一貫思維。捕后羈押必要性審查最大限度維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益 ，有效破解犯罪嫌疑人、被告人羈押率高、輕緩判決率高之間的矛盾。修改后刑事訴訟法規(guī)定，羈押必要性審查成了檢察機(jī)關(guān)一項(xiàng)法定職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)在押人員進(jìn)行羈押必要性審查，為有效減少羈押創(chuàng)造了條件。這項(xiàng)制度還有利于促進(jìn)被監(jiān)管人員遵守監(jiān)管秩序，促進(jìn)在押人員真誠悔罪。對(duì)符合變更條件的及時(shí)予以釋放，也是監(jiān)所檢察人員對(duì)被監(jiān)管人員進(jìn)行思想教育中經(jīng)常提及的內(nèi)容。按照檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有職權(quán)配置，偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所部門都可以對(duì)捕后羈押必要性產(chǎn)生影響，履職主體是分階段由不同部門負(fù)責(zé)，還是由一個(gè)部門負(fù)責(zé)存在爭議。羈押必要性審查工作涵蓋了捕后偵查、、審判階段的訴訟活動(dòng)全過程。
偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門均可辦理羈押必要性審查，也可以監(jiān)所與偵查監(jiān)督部門、公訴部門配合辦理。啟動(dòng)程序：犯罪嫌疑人的家人、辯護(hù)律師申請(qǐng)、偵查監(jiān)督部門案件承辦人、公訴階段案件承辦人審查發(fā)現(xiàn)、監(jiān)所檢察部門在監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)等途徑。審前羈押必要性啟動(dòng)方式分為駐所檢察室“自行啟動(dòng)”、在押人員（親屬及律師）“申請(qǐng)啟動(dòng)”、公訴部門“移送啟動(dòng)”、批捕備案“審查啟動(dòng)”、看守所申請(qǐng)啟動(dòng)等方式。捕后繼續(xù)羈押必要性審查程序，由申請(qǐng)受理、程序啟動(dòng)、調(diào)查論證、審查決定四個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成。檢察院向公安機(jī)關(guān)提出檢察建議。
應(yīng)當(dāng)進(jìn)行羈押必要性審查的情形：犯罪嫌疑人的親屬主動(dòng)與被害方達(dá)成民事協(xié)議書，并已經(jīng)履行到位；輕刑犯罪嫌疑人，上級(jí)法院以證據(jù)不足、事實(shí)不清，做出發(fā)回重審裁定的；傷情鑒定發(fā)生變化，由重傷改變?yōu)檩p傷的；犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)、犯罪事實(shí)清楚輕刑案件；具有不適宜關(guān)押的疾病；其他應(yīng)當(dāng)進(jìn)行羈押必要性審查的情形等。羈押必要性審查可參照逮捕條件與標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。
在審查刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性時(shí)，承辦人應(yīng)收集涉案當(dāng)事人雙方達(dá)成的賠償協(xié)議書、被害人出具的諒解書、被羈押人親屬（監(jiān)護(hù)人）出具的保證書以及被羈押人的悔過書，還有被羈押人所在單位 （社區(qū)）出具的平時(shí)表現(xiàn)鑒定意見等等。依啟動(dòng)方式的不同，還可以包括律師或犯罪嫌疑人家人有申請(qǐng)書、公訴階段的證據(jù)材料、病歷資料等。結(jié)合全案證據(jù)和上述材料，發(fā)現(xiàn)被羈押人沒有必要繼續(xù)羈押的，依法建議變更強(qiáng)制措施。 也可以在全面調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，通過召開論證會(huì)的方式，對(duì)犯罪嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度、社會(huì)危險(xiǎn)性、案件進(jìn)展和羈押表現(xiàn)等多個(gè)繼續(xù)羈押必要性因素進(jìn)行綜合評(píng)鑒。
六、查辦監(jiān)所內(nèi)犯罪案件，維護(hù)被監(jiān)管人合法權(quán)益
為了更好地維護(hù)刑罰執(zhí)行公正和保障在押人員的合法權(quán)益，我國檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動(dòng)的法律監(jiān)督工作堅(jiān)持派駐檢察與巡回檢察相結(jié)合，以派駐檢察為主的監(jiān)督方式，在看守所設(shè)立派駐檢察室。檢察機(jī)關(guān)積極推進(jìn)派駐檢察室與監(jiān)管場所信息聯(lián)網(wǎng)和監(jiān)控聯(lián)網(wǎng)，積極推進(jìn)刑罰變更執(zhí)行同步監(jiān)督工作，及時(shí)掌握刑罰執(zhí)行和監(jiān)管動(dòng)態(tài)，強(qiáng)化對(duì)刑罰執(zhí)行和監(jiān)管情況的同步監(jiān)督、動(dòng)態(tài)監(jiān)督和實(shí)時(shí)監(jiān)督。
2010年，檢察機(jī)關(guān)的派駐檢察室建立健全了日常巡視檢察制度、監(jiān)管事故檢察制度、重大監(jiān)管事件報(bào)告制度、與監(jiān)管場所聯(lián)席會(huì)議制度、檢察官信箱制度、在押人員約見派駐檢察官制度、派駐檢察官與在押人員談話制度和檢務(wù)公開制度等工作制度，規(guī)范了派駐檢察人員日常檢察的內(nèi)容和方式。派駐檢察人員堅(jiān)持深入監(jiān)管場所勞動(dòng)、學(xué)習(xí)、生活三大現(xiàn)場和禁閉室、會(huì)見室，加強(qiáng)日常巡視檢察，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正違法問題和安全隱患。對(duì)于發(fā)生的監(jiān)管事故，依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，深入事故現(xiàn)場調(diào)查取證，及時(shí)查清事實(shí)，明確責(zé)任，妥善處理。對(duì)于在押人員及其近親屬、法定人的控告、舉報(bào)和申訴，及時(shí)受理，并根據(jù)情況作出妥善處理。不僅監(jiān)督糾正不當(dāng)減刑、假釋，而且注意監(jiān)督糾正符合法定條件沒有得到減刑、假釋的問題。對(duì)一些老病殘犯，符合變更執(zhí)行條件的，積極建議有關(guān)部門依法辦理保外就醫(yī)和假釋。
七、科技強(qiáng)檢 利用信息化平臺(tái)保障人權(quán)
隨著信息化社會(huì)的發(fā)展，監(jiān)所檢察在訴訟監(jiān)督中的協(xié)作功能日益顯現(xiàn)，監(jiān)所檢察部門積極為其他訴訟監(jiān)督部門提供業(yè)務(wù)支持并實(shí)行監(jiān)督，提升法律監(jiān)督質(zhì)量和效果。
第三條本辦法所稱內(nèi)河航道,是指本市境內(nèi)可以通航且具有航運(yùn)功能的江河、湖泊、水庫等水域。
第四條*市交通管理局是本市內(nèi)河航道管理的主管機(jī)關(guān)。市航運(yùn)管理處和縣(市)航運(yùn)管理所(以下簡稱水上交通管理機(jī)構(gòu))具體負(fù)責(zé)內(nèi)河航道的管理、建設(shè)和養(yǎng)護(hù)工作。
縣(市)交通局負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、監(jiān)督當(dāng)?shù)厮辖煌ü芾頇C(jī)構(gòu)對(duì)內(nèi)河航道的管理、建設(shè)和養(yǎng)護(hù)工作。
第五條專用航道及其航道設(shè)施由專用單位管理、建設(shè)和養(yǎng)護(hù),業(yè)務(wù)上接受水上交通管理機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和監(jiān)督。
第六條任何單位和個(gè)人都有保護(hù)航道及其設(shè)施完好的義務(wù)。第二章內(nèi)河航道的規(guī)劃
第七條本市內(nèi)河航道的發(fā)展規(guī)劃,應(yīng)符合*市城市總體規(guī)劃和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的要求,根據(jù)統(tǒng)籌兼顧、綜合利用水資源的原則制定。
第八條本市內(nèi)河航道發(fā)展規(guī)劃由市交通管理局負(fù)責(zé)編制,經(jīng)市人民政府審核后,報(bào)省人民政府批準(zhǔn)。
市交通管理局在編制內(nèi)河航道發(fā)展規(guī)劃時(shí),應(yīng)請(qǐng)各有關(guān)部門參加或征求他們的意見。
市交通管理局在進(jìn)行與水利、水電有關(guān)的航道工程設(shè)計(jì)時(shí),必須有同級(jí)水利、水電的主管部門參加,共同研究。
各有關(guān)部門在編制本部門與內(nèi)河航道有關(guān)的規(guī)劃,以及進(jìn)行涉及航道管理的工程設(shè)計(jì)時(shí),必須有同級(jí)水上交通管理機(jī)構(gòu)參加。各規(guī)劃編制部門必須向參加部門提供詳盡的有關(guān)資料。
修改已經(jīng)批準(zhǔn)的內(nèi)河航道發(fā)展規(guī)劃,必須報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)審批。
第九條專用航道的發(fā)展規(guī)劃,由其主管部門會(huì)同水上交通管理機(jī)構(gòu)編制,在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)先請(qǐng)市規(guī)劃管理部門提出規(guī)劃設(shè)計(jì)要求,經(jīng)市交通等有關(guān)部門會(huì)審后,報(bào)市人民政府批準(zhǔn)。
第十條國家和省頒發(fā)的通航標(biāo)準(zhǔn)以及經(jīng)過批準(zhǔn)的航道規(guī)劃等級(jí),是確定跨河、沿河建筑設(shè)施的標(biāo)準(zhǔn),不得任意變更；若需變更,應(yīng)報(bào)經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。
第十一條建設(shè)航道、航道設(shè)施及與航道有關(guān)的工程必須按照國家基本建設(shè)程序和有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。
第三章航道的保護(hù)和養(yǎng)護(hù)
第十二條航道和航道設(shè)施受國家保護(hù),任何單位和個(gè)人均不得侵占、破壞或擅自移動(dòng)。交通管理部門及水上交通管理機(jī)構(gòu)有權(quán)依法制止、處理各種侵占、破壞航道及航道設(shè)施的行為。當(dāng)?shù)厝嗣裾?、公安部門應(yīng)當(dāng)協(xié)助水上交通管理機(jī)構(gòu)保護(hù)航道和航道設(shè)施。
第十三條在本市內(nèi)河航道上空、水面、水下及岸線修建與航道有關(guān)的設(shè)施,必須符合國家規(guī)定的通航標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求。下列建設(shè)項(xiàng)目除有關(guān)工程建設(shè)審批程序辦理審批手續(xù)外,還應(yīng)當(dāng)經(jīng)水上交通管理機(jī)構(gòu)審查同意:
(一)修建沿航道的碼頭、護(hù)岸、房屋、船塢、滑道、排(取)水口、涵洞等。
(二)修建跨航道的橋梁、船(套)閘、水閘、隧道、渡槽、臨時(shí)性攔河壩以及埋設(shè)或架設(shè)管道、電纜線等;
(三)建造渡口、棧橋、錨地、水上運(yùn)動(dòng)場,貯木(竹)場、養(yǎng)禽場等;
(四)非主要航道上設(shè)置躉船、魚網(wǎng)、漁籪、種植水生植物等;
(五)建設(shè)其他跨、沿航道的建筑物或設(shè)施等。
第十四條在本市內(nèi)河航道上進(jìn)行測量、挖泥、打撈、鉆探、打樁、測流、爆破等水上、水下作業(yè)的,除按規(guī)定向有關(guān)部門辦理審批手續(xù)外,應(yīng)事前征得當(dāng)?shù)厮辖煌ü芾頇C(jī)構(gòu)的同意。
凡經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)入本市內(nèi)河航道施工的挖泥船、打撈船、采砂船等有關(guān)工程船舶,應(yīng)向當(dāng)?shù)厮辖煌ü芾頇C(jī)構(gòu)報(bào)到注冊(cè),接受監(jiān)督、管理。
各類跨河、沿河工程施工造成斷航的,施工期間應(yīng)修建臨時(shí)過船設(shè)施或駁運(yùn)設(shè)施。
工程建設(shè)確需短期內(nèi)斷航施工的,斷航前必須征得水上交通管理機(jī)構(gòu)的同意,其斷航期間水上交通秩序由當(dāng)?shù)馗酆奖O(jiān)督機(jī)構(gòu)維持,維持經(jīng)費(fèi)由建設(shè)單位承擔(dān)。
在航道上施工作業(yè)有礙航行安全的,由港航監(jiān)督機(jī)構(gòu)航行警告或航行通告。
第十五條在通航河流上修建永久性攔河閘壩,必須同時(shí)建設(shè)?、过?？竹)設(shè)施,其所需各項(xiàng)費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)。
在通航河流上建設(shè)礙航設(shè)施的,由水上交通管理機(jī)構(gòu)按照“誰造成礙航,誰恢復(fù)通航”的原則,責(zé)成有關(guān)部門改建或拆除礙航設(shè)施,或限期補(bǔ)建過船、過木(竹)設(shè)施,消除淤積,恢復(fù)通航。
第十六條在通航河段或其上游興建水利、水電工程控制或引走水源的,由水利、水電部門和水上交通管理機(jī)構(gòu)協(xié)商制定調(diào)度運(yùn)行方案,保證通航流量。如遇特殊情況,水利、水電工程設(shè)施管理部門需要減流、斷流或突然加大流量影響正常通航時(shí),必須事前與當(dāng)?shù)厝嗣裾退辖煌ü芾頇C(jī)構(gòu)聯(lián)系,并采取有效措施,防止事故的發(fā)生。
興建與通航有關(guān)的水利工程,不得危及航道及航道設(shè)施,如損壞航道及航道設(shè)施,建設(shè)單位應(yīng)給予賠償或者修復(fù)。
第十七條因抗旱需要,在通航河流上需修建臨時(shí)閘壩,必須事前與水上交通管理機(jī)構(gòu)聯(lián)系,報(bào)縣(市)以上人民政府批準(zhǔn)。旱情解除后,建壩單位必須及時(shí)拆除全部閘壩,恢復(fù)原有通航條件。
第十八條跨越航道的民間人行橋和農(nóng)用橋的維修、改建或拆除,應(yīng)由當(dāng)?shù)厝嗣裾?fù)責(zé);因航運(yùn)發(fā)展需要改建,由當(dāng)?shù)厝嗣裾徒煌ü芾聿块T共同負(fù)責(zé);屬單位專用的,由使用單位負(fù)責(zé)。
第十九條水上交通管理機(jī)構(gòu)在航道上進(jìn)行勘測、疏浚、拋泥、吹填、打撈、清障、爆破、航道設(shè)施維修、航標(biāo)設(shè)置以及按照建設(shè)計(jì)劃進(jìn)行各項(xiàng)航道基本建設(shè),任何單位和個(gè)人不得阻撓或索取費(fèi)用。
第二十條禁止下列侵占航道或破壞通航條件的行為:
(一)向航道內(nèi)傾倒砂石、泥土、垃圾、廢棄物;
(二)在航道兩岸的邊坡、堤岸上堆土、挖土、種植松、土植物或在岸邊堆放垃圾及容易滑瀉的雜物;
(三)沿河填灘、侵占航道進(jìn)行非航道設(shè)施建設(shè);
(四)在船閘上、下游各一千米范圍內(nèi)設(shè)置裝卸碼頭、物資中轉(zhuǎn)地和貯放竹(木)排筏等;
(五)在主航道內(nèi)挖取砂石、泥土(正常的疏浚除外);
(六)在主航道上設(shè)置捕撈網(wǎng)具、從事捕撈作業(yè)和種植水生植物。
第二十一條穿越航道的架空電纜線應(yīng)在其上下游各三十米到五十米處設(shè)置明顯標(biāo)志。電纜線的凈空高度應(yīng)符合通航標(biāo)準(zhǔn)。
第二十二條架設(shè)不依附橋梁的跨航道管道的凈跨尺寸應(yīng)大于橋梁通航標(biāo)準(zhǔn),其凈空高度應(yīng)高于橋梁通航凈空標(biāo)準(zhǔn)一米以上,并在其上設(shè)置明顯通航標(biāo)志。
傳輸易燃、易爆、有毒等危險(xiǎn)品的管道,還必須設(shè)置專用警戒標(biāo)志。
第二十三條穿越航道埋沒在河底的水下電纜線、管道,必須埋置在航道規(guī)劃河底以下(現(xiàn)有河底低于規(guī)劃河底的以現(xiàn)有河底為準(zhǔn)),埋設(shè)深度應(yīng)符合通航標(biāo)準(zhǔn),并在其上下游各三十米到五十米處設(shè)置永久性標(biāo)志。在標(biāo)志之間的航道內(nèi)不得拋錨。
第二十四條在助航設(shè)施和測量標(biāo)志周圍,不得種植有礙標(biāo)志效能的竹、木、高桿植物或修建影響助航作用的建筑物和構(gòu)筑物。對(duì)有礙航行安全的燈光,應(yīng)妥善遮蔽。
第二十五條任何單位和個(gè)人不得擅自在航道上設(shè)置各種專用標(biāo)志,必須設(shè)置的,應(yīng)事先向當(dāng)?shù)厮辖煌ü芾頇C(jī)構(gòu)提出申請(qǐng),經(jīng)批準(zhǔn)同意后,方可設(shè)置。
第二十六條遇有下列情況,有關(guān)單位和人員應(yīng)及時(shí)向水上交通管理機(jī)構(gòu)報(bào)告:
(一)助航標(biāo)志、港航標(biāo)牌被損壞,安全航行宣傳標(biāo)語被涂改;
(二)助航標(biāo)志燈光熄滅、失常、移位或航道上有沉船、沉石、漂浮物及航道變遷等;
(三)其他有礙通航的情況。
第二十七條航道上空、水面和水下有礙航行安全的設(shè)施,以及尚未打撈、清除的沉船、沉沒物、漂浮物等,其所有人或經(jīng)營人必須按照水上交通管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定設(shè)置明顯標(biāo)志,并及時(shí)清除。
第二十八條跨、沿航道的建筑物或沿航道的樹木,有例塌的危險(xiǎn)或已倒塌影響通航時(shí),其所有人或經(jīng)營人應(yīng)及時(shí)采取清障措施。
在航道上行駛或停泊的船舶,必須維護(hù)航道衛(wèi)生,不得向航道內(nèi)排放污水,傾倒垃圾。
碼頭、裝卸點(diǎn)前沿水域疏浚、維護(hù),由其使用單位負(fù)責(zé)。
排放污水、廢水而造成航道淤淺的,由排放單位負(fù)責(zé)疏浚,或承擔(dān)其疏浚費(fèi)用。
第二十九條任何單位和個(gè)人在通航水域進(jìn)行建設(shè)工程施工,工程完畢后,必須及時(shí)清除遺留物(包括圍堰、殘樁、沉箱、沉井、廢墩、錨具、沉船殘?bào)w等),并經(jīng)水上交通管理機(jī)構(gòu)驗(yàn)收認(rèn)可。
第四章航道養(yǎng)護(hù)規(guī)費(fèi)
第三十條船舶排筏的所有單位和個(gè)人,必須按照國家規(guī)定繳納航道養(yǎng)護(hù)費(fèi),不得拖欠。
第三十一條航道養(yǎng)護(hù)費(fèi)由水上交通管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一征收、稽查和管理,并按規(guī)定開具統(tǒng)一票據(jù),其他任何單位和個(gè)人不得向船舶、排筏的所有單位和個(gè)人收取航道養(yǎng)護(hù)費(fèi)。
第三十二條航道養(yǎng)護(hù)費(fèi)依據(jù)有關(guān)規(guī)定實(shí)行“呈脹持А⒆?鈄ㄓ謾？任何單位和個(gè)人不得截留、平調(diào)。
第三十三條專用航道及其設(shè)施的建設(shè)和養(yǎng)護(hù)經(jīng)費(fèi),由專用單位自行解決。
第五章罰則
第三十四條對(duì)違反本辦法有關(guān)規(guī)定的行為,由交通主管部門或委托水上交通管理機(jī)構(gòu)按下列規(guī)定進(jìn)行處罰:
(一)違反本辦法第十三條規(guī)定,擅自修建與航道有關(guān)設(shè)施的,責(zé)令其停止施工、限期糾正或限期補(bǔ)辦手續(xù),并處以五十元以上二百元以下的罰款。逾期不補(bǔ)辦手續(xù)或擅自超出審批標(biāo)準(zhǔn)施工的,責(zé)令其停止施工或限期糾正,并處以一千元以上二千元以下的罰款。
(二)違反本辦法第十四條規(guī)定的,責(zé)令其補(bǔ)辦手續(xù),并處以五十元以上一百元以下的罰款;造成航道及航道設(shè)施損壞或影響通航的,責(zé)令其停止作業(yè),賠償損失,并處以五百元以上二千元以下的罰款。
(三)違反本辦法第二十條規(guī)定的,責(zé)令其限期清除和恢復(fù)原狀。情節(jié)嚴(yán)重的,處以五百元以上二千元以下的罰款。
(四)違反本辦法第二十四條規(guī)定的,責(zé)令其限期糾正,處以五十元以上二百元以下的罰款;逾期不糾正的,責(zé)令其承擔(dān)強(qiáng)制采取措施所需費(fèi)用和處以二百元以上五百元以下的罰款。
(五)違反本辦法第二十五條規(guī)定的,給予警告,并責(zé)令其限期改正。逾期不改正的,依法申請(qǐng)法院予以,并由其承擔(dān)強(qiáng)制采取措施所需費(fèi)用和處以二百元以上五百元以下的罰款。
(六)違反本辦法第二十六條規(guī)定,損壞助航標(biāo)志隱瞞不報(bào)的,處以二百元以上三百元以下的罰款,并責(zé)令其承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用;因此而造成航行事故的,由其承擔(dān)法律責(zé)任。
(七)違反本辦法第二十七條規(guī)定的,責(zé)令其限期清徐,并處以五十元以上一百元以下的罰款;逾期不清除的,責(zé)令其承擔(dān)強(qiáng)制采取措施所需費(fèi)用,并處以五百元以上一千元以下的罰款。因不設(shè)置標(biāo)志和逾期清除所造成航行事故的,由其承擔(dān)全部損失費(fèi)用,并追究其事故責(zé)任。
(八)違反本辦法第二十八條、第二十九條規(guī)定,造成影響通航和航道淤淺的,責(zé)令其限期清除,逾期不清除的,承擔(dān)強(qiáng)制采取措施所需費(fèi)用,并處以五百元以上二千元以下的罰款。
(九)違反本辦法規(guī)定的其他有礙通航的,視其情節(jié)輕重和影響通航程度,處以五十元以上五百元以下的罰款。
第三十五條違反本辦法,有下列情況之一的,可從輕或免予處罰:
(一)接受水上交通管理機(jī)構(gòu)的警告,及時(shí)糾正的,可從輕或免予處罰；
(二)因搶險(xiǎn)救災(zāi)或不可抗力等原因造成的,免予處罰。
第三十六條拒絕、阻撓水上交通管理機(jī)構(gòu)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)或其他違反有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)受治安管理處罰的,由公安機(jī)關(guān)處理；構(gòu)成犯罪的,提請(qǐng)司法機(jī)關(guān)依法迫究其刑事責(zé)任。
第三十七條水上交通管理機(jī)構(gòu)工作人員應(yīng)遵守紀(jì)律,認(rèn)真執(zhí)法。對(duì),,弄虛作假的,由水上交通管理機(jī)構(gòu)或由上級(jí)交通管理部門給予行政處分;構(gòu)成犯罪的,提請(qǐng)司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。
一、刑事簡易程序。
關(guān)于刑事簡易程序的定義，依據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，簡易程序?yàn)椤皟H相對(duì)于普通程序而言，不經(jīng)檢察官起訴、陪審團(tuán)定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序，法官直接以迅速、簡單的方式處理爭議解決案件，作出裁判的任何訴訟程序”。[1]（p504）《牛津法律大辭典》的定義是：“簡易程序（Summary Jurisdiction）系指由一個(gè)法官或治安法官在沒有陪審團(tuán)參加的情況下審問被告人的審判?！盵2]（p1084）上述兩大權(quán)威的法律詞典都將簡易程序界定為一種審判程序的簡化。
隨著刑事簡易程序在我國刑事訴訟法中的出現(xiàn)，我國學(xué)者也開始探索刑事簡易程序的科學(xué)定義。有的認(rèn)為，簡易程序相對(duì)于普通程序而言，是指在一審程序中，針對(duì)某些特定類型的案件，刑事訴訟法在確立普通程序的基礎(chǔ)上規(guī)定的一種比普通程序更為簡便、迅速的審判程序。該程序也可以說是在一定程度上對(duì)普通程序的簡化。[3]（p241）這種觀點(diǎn)側(cè)重于闡述簡易程序適用案件的種類，以及其簡便、快捷的特點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，簡易程序具有三層基本含義：一是都是針對(duì)審判程序而言，不包括偵查、起訴等程序的簡化；二是仍然由法官進(jìn)行中立、公正的審判和裁判；三是審判程序被簡化，具體表現(xiàn)為庭審程序的簡化或省略。[4]（p20）這一觀點(diǎn)將簡易程序確定為一種審判程序，并指出簡化審判程序包括簡化和省略兩種形式。另有人指出，簡易程序與普通程序具有層次性相對(duì)應(yīng)，可以分為三個(gè)層次的內(nèi)容，分別是相對(duì)于完善形態(tài)的刑事簡易程序、相對(duì)于一般形態(tài)的刑事簡易程序和相對(duì)于現(xiàn)實(shí)形態(tài)的刑事簡易程序。[5]（p159-160）該觀點(diǎn)不局限于審判程序的簡化，而是著眼于整個(gè)刑事訴訟結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)了一個(gè)動(dòng)態(tài)、立體的簡易程序。
上述觀點(diǎn)從不同角度展現(xiàn)了刑事簡易程序的內(nèi)容，但無論是何種觀點(diǎn)，都不能否認(rèn)刑事簡易程序是相對(duì)刑事普通程序而言的。要想對(duì)刑事簡易程序進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，須先弄清楚什么是刑事普通程序。從廣義上來說，一個(gè)完整的刑事普通程序應(yīng)當(dāng)包括立案、偵查、審查起訴、提起公訴、審判及執(zhí)行等程序，從狹義上來說，刑事普通程序就是指刑事審判普通程序。與此相對(duì)應(yīng)，簡易程序在廣義上是指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序，而在狹義上則特指各國刑事訴訟法明確規(guī)定的，對(duì)刑事一審程序的一些環(huán)節(jié)或步驟予以適當(dāng)簡化，從而快速處理刑事案件的程序。[6]（p72）隨著對(duì)刑事簡易程序的研究不斷深入，僅僅討論審判程序的簡化已經(jīng)不能滿足立法和司法的需求，因此，對(duì)刑事簡易程序應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，即指符合正當(dāng)程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序。
二、我國刑事簡易程序缺陷分析。
（一）刑事簡易程序設(shè)置形式的一元化。
我國刑事訴訟法設(shè)置了一元結(jié)構(gòu)的刑事簡易程序。1996年，我國在修改刑事訴訟法時(shí)增加了簡易程序的規(guī)定，此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2003年3月14日聯(lián)合的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》對(duì)簡易程序進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。2006年3月14日出臺(tái)的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》增加了普通程序簡化審程序，對(duì)于該程序能否視為另一種簡易程序，理論界有不同認(rèn)識(shí)。最高人民法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)被告人認(rèn)罪案件適當(dāng)簡化審理，不是創(chuàng)設(shè)一種新的程序，而是在法律規(guī)定的普通程序框架內(nèi)，針對(duì)被告人認(rèn)罪這一事實(shí)，在審理方式上的適當(dāng)靈活。因此，該程序并不是另外一種刑事簡易程序。[7]（p103-104）無論是刑事訴訟法中規(guī)定的簡易程序，還是普通程序簡化審程序，都只是對(duì)普通審判程序某些環(huán)節(jié)的簡化，并未完全從普通程序中脫離出來，從此種意義上來講，我國的刑事簡易程序仍然是一元的。[6]（p73）我國簡易程序的一元化立法模式，不利于針對(duì)案件的不同情形適用不同的審判程序，造成無論案件性質(zhì)輕重，都是用同一種簡易程序?qū)徖淼那樾?。而在刑事案件日益多樣化的今天，同樣是輕微案件，其難易程度也各不相同，對(duì)其一律使用同樣的程序?qū)徖?，不符合案件分流和提高訴訟效率的目的。
（二）相關(guān)配套制度的不健全。
1.未賦予被告人完整的程序選擇權(quán)。
程序選擇權(quán)應(yīng)該包括三方面的內(nèi)容：一是程序建議權(quán)，即當(dāng)事人有提出適用簡易程序的建議的權(quán)利；二是程序否決權(quán)，即當(dāng)司法機(jī)關(guān)提議適用簡易程序時(shí)，當(dāng)事人有同意適用或拒絕適用的權(quán)利。三是程序變更權(quán)，即在簡易程序的進(jìn)行過程中，當(dāng)事人如果認(rèn)為適用簡易程序會(huì)對(duì)自己不利，有權(quán)要求將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?。只有同時(shí)擁有這三項(xiàng)權(quán)利，才能說擁有完整的程序選擇權(quán)，然而我國現(xiàn)行立法即沒有規(guī)定被告人的簡易程序建議權(quán)，也沒有規(guī)定被告人的簡易程序變更權(quán)，在被告人的程序選擇權(quán)方面，存在著明顯缺陷。
我國刑事訴訟法明確規(guī)定，簡易程序的適用由人民檢察院建議或者同意，由人民法院決定。據(jù)此，人民檢察院和人民法院既有程序建議權(quán)，也有程序否決權(quán)。而被告人只有在人民檢察院或人民法院提出適用簡易程序的提議后表達(dá)同意或不同意的權(quán)利，即被告人只享有程序否決權(quán)，并不能主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)提出適用簡易程序，也就是說，并不享有程序建議權(quán)。[8]（p292）在程序變更權(quán)方面，雖然相關(guān)司法解釋規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，在法庭審理過程中，被告人當(dāng)庭翻供，對(duì)于起訴書所指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)決定終止審理，并按照第一審普通程序進(jìn)行審理。但這并不等同于被告人在簡易程序的進(jìn)行過程中，可以自由地撤回自己的建議或同意。因此可以說，我國現(xiàn)行立法在被告人的簡易程序變更權(quán)方面也是有所缺失的。
2.被告人難以獲得有效的律師辯護(hù)。
在法治發(fā)達(dá)國家，律師的普遍參與已是刑事訴訟的常態(tài)，然而，在我國的刑事司法實(shí)踐中，由于法律文化和律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等因素，律師作為辯護(hù)人參與普通程序的比例本身就不高，而據(jù)有關(guān)資料顯示，辯護(hù)律師參與刑事簡易程序的比例比普通程序還要低得多。[8]（p293）根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，強(qiáng)制辯護(hù)的范圍僅限于沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞、未成年人、限制行為能力人或者可能被判處死刑的被告人，而適用簡易程序的案件由于案件輕微，不可能被判處死刑，且對(duì)被告人盲、聾、啞人的不得適用簡易程序，因而絕大多數(shù)適用簡易程序的案件無法適用強(qiáng)制辯護(hù)。加之《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第226條規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，被告人委托辯護(hù)人的，辯護(hù)人可以不出庭，只需在開庭審理前將辯護(hù)意見送交人民法院即可。因此，在適用簡易程序的案件的庭審中，被告人即使聘請(qǐng)了律師，也可能缺乏辯護(hù)人的出庭辯護(hù)。
被告人在選擇適用簡易程序時(shí)其權(quán)利已經(jīng)受到一定程度的限制，如果再缺乏律師的有效辯護(hù)，被告人將處于十分不利的境地，不僅訴訟權(quán)利得不到有效的保障，而且很可能會(huì)在不了解自己行為的后果，不清楚簡易程序的性質(zhì)的情況下作出一些實(shí)際對(duì)自己不利的程序選擇。[6]（p73）3.公訴人可以不出庭導(dǎo)致的問題。
依據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭?！蛾P(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第六條又進(jìn)一步規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認(rèn)為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭。可見，適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件公訴人必須出庭外，其他案件公訴人都可以出庭也可以不出庭，而在司法實(shí)踐中人民檢察院多數(shù)情況下并不派員出庭，這就導(dǎo)致了一些問題。
首先，它導(dǎo)致法官中立地位的動(dòng)搖?！霸谌魏我环N簡易程序形態(tài)中，法官都被禁止與任何一方進(jìn)行任何形式的單方接觸，法官的所有司法裁判活動(dòng)都要由控辯雙方同時(shí)到場參與。
這是維持簡易審判程序最低限度公正性的必要保證?！盵9]（p432）公訴人不出庭支持公訴，控辯審三方的互相交涉變成了審判者與被審判者的對(duì)抗，法官事實(shí)上不得不同時(shí)充當(dāng)審判者和公訴人這兩個(gè)互相矛盾的角色，從而失去了中立性，難以保證站在客觀中立的立場上做出裁判，其裁判結(jié)果難以保證公正性。其次，人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，人民檢察院不派員出庭，法院的審判活動(dòng)缺乏監(jiān)督，容易導(dǎo)致審判的任意性，背離程序公正的最低要求。
4.程序利用收益權(quán)在制度與實(shí)踐層面的雙重有限性。
程序利用收益權(quán)是指被告人放棄適用普通程序?qū)徟袕亩玫降哪承妮p或者減輕的“好處”。程序利用收益權(quán)制度使得國家權(quán)力和被告利益之間得以平衡。我國刑事訴訟法中雖然有對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰的規(guī)定，但仍存在一些問題。
首先，對(duì)被告人從輕處罰的幅度，并沒有相關(guān)法律條文予以明確規(guī)定，這樣一方面導(dǎo)致法官有較大的自由裁量權(quán)，同一性質(zhì)的案件，由于每個(gè)法官從輕處罰的幅度不同，量刑上就可能產(chǎn)生較大的差距，出現(xiàn)同罪異罰的現(xiàn)象。另一方面被告人、辯護(hù)人對(duì)自己選擇適用刑事簡易程序而獲得量刑“折扣”的預(yù)期也會(huì)處于不確定的狀態(tài)。其次，我國現(xiàn)行刑事訴訟法只是規(guī)定對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人酌情予以從輕處罰，并沒有將自愿認(rèn)罪與從輕處罰必然聯(lián)系在一起，這樣對(duì)于被告人來說，可能吸引力也沒有那么大。再次，雖然我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中并沒有明確“可能判處緩刑”是刑事簡易程序的排除條件，但由于緩刑可能帶來的社會(huì)影響較大，在司法實(shí)踐中，刑事簡易程序一般不適用于可能判處緩刑的案件，因此，一些罪行不重且自愿認(rèn)罪并選擇簡易程序的被告人不能相應(yīng)地獲得最輕刑罰。最后，在我國的司法實(shí)踐中，法院在決定適用刑事簡易程序時(shí)，很少書面告知被告人適用簡易程序可酌情予以從輕處罰，在判決書上，對(duì)被告人因自愿認(rèn)罪而得到從輕處罰的事項(xiàng)也沒有做相關(guān)的記載。[8]（p294）三、多元化刑事簡易程序的構(gòu)建。
正如刑事簡易程序是相對(duì)于刑事普通程序而言，多元化刑事簡易程序是相對(duì)于一元化刑事簡易程序而言的。我國的刑事簡易程序只規(guī)定了一種，無論案件性質(zhì)如何，都只能適用同一種簡易程序?qū)徖?，此即一元化的刑事簡易程序。而多元化刑事簡易程序是指一國的刑事簡易程序體系呈現(xiàn)出多樣性與層次性，按照犯罪性質(zhì)、罪行輕重、證據(jù)掌握程度的不同分別設(shè)計(jì)出與之相適應(yīng)的刑事簡易程序，且不只是單純的簡化審判程序，而是對(duì)整個(gè)刑事訴訟程序進(jìn)行全盤考慮。目前，各國的刑事簡易程序呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢(shì)，正如人類文明的發(fā)展趨于多元化一樣，刑事簡易程序也不可能僅僅遵循一種模式，因此我國的刑事簡易程序不應(yīng)拘泥于已有的框架，應(yīng)該開放和多元。
（一）設(shè)立處理微罪案件的中國式處罰令程序。
1.設(shè)立處罰令程序的必要性。
我國刑事簡易程序的適用范圍包括可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，其中對(duì)于可能判處拘役、管制、單處罰金等輕微簡單的案件來說，我國現(xiàn)行的簡易程序顯得過于繁瑣，不利于訴訟效率的提高。而從我國的司法實(shí)踐來看，被判處緩刑、拘役、管制、單處罰金、免予刑事處罰等的輕微刑事案件占到了我國刑事案件總量的三分之一左右。[10]（p132）因此，有必要將這一部分輕微案件從現(xiàn)行的簡易程序適用范圍中分流出來，建立一種與之相適應(yīng)的速?zèng)Q命令程序———中國式的處罰令程序來進(jìn)行處理。
2.設(shè)立處罰令程序的可行性。
首先，近年來全國各地的檢察機(jī)關(guān)都在紛紛進(jìn)行量刑建議的試點(diǎn)，并取得了較好的實(shí)際效果，也得到了學(xué)界的廣泛贊同。[11]（p277）而處罰令程序便是由檢察機(jī)關(guān)在起訴時(shí)向法院提出對(duì)被告人的具體量刑建議開始的。因此，量刑建議的試行無疑為設(shè)立和試行處罰令程序創(chuàng)造了十分有利的條件。
其次，處罰令程序本身易于操作，并不要求司法人員必須具備特殊的司法職業(yè)技能，我國現(xiàn)有的司法人員完全能夠勝任其程序的實(shí)施。[11]（p277）最后，我國早在1920年北洋政府統(tǒng)治時(shí)期就制定頒布過《處刑命令暫行條例》，實(shí)施過類似處罰令程序的刑事訴訟程序。盡管我國現(xiàn)有國情和訴訟制度已和當(dāng)時(shí)不同，但在構(gòu)建我國多元化刑事簡易程序時(shí)，設(shè)置處罰令程序應(yīng)該說在法律文化上不會(huì)有太大障礙。
3.中國式處罰令程序設(shè)立的具體構(gòu)想。
（1）處罰令程序的適用范圍。
在適用處罰令程序的案件范圍上，我國的處罰令程序應(yīng)適用于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分，立案后不需要作過多偵查取證，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或免于刑事處罰的輕微刑事案件。對(duì)于不具有人身危險(xiǎn)性的初犯，處刑為1年以下有期徒刑時(shí)應(yīng)對(duì)其宣告緩刑，并適用處罰令程序。[11]（p278）（2）處罰令程序的啟動(dòng)。
人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用處罰令程序的，在征得被告人、辯護(hù)人同意的基礎(chǔ)上，向人民法院提交包括案件事實(shí)及所有證據(jù)和量刑建議在內(nèi)的書面申請(qǐng)。對(duì)于符合適用處罰令程序條件的案件，人民檢察院未提出適用處罰令程序的，被告人、辯護(hù)人有權(quán)向人民檢察院提出適用處罰令程序的書面申請(qǐng)。
（3）處罰令程序的審理。
處罰令程序只適用于基層人民法院，由審判員一人獨(dú)任審判。人民法院接到人民檢察院的處罰令申請(qǐng)書后，經(jīng)審查認(rèn)為符合適用處罰令程序條件的，應(yīng)在10日內(nèi)參考人民檢察院的量刑建議對(duì)被告人簽發(fā)處罰令；[12]（p38）經(jīng)審查認(rèn)為不宜適用處罰令程序的，應(yīng)視案件的具體情況及時(shí)將其轉(zhuǎn)為適用其他訴訟程序。
（4）接收處罰令后的法律后果。
一是接到處罰令后，被告人對(duì)處罰令的內(nèi)容表示完全同意，在其書面通知人民法院后，處罰令即生效，可依據(jù)處罰令對(duì)被告人執(zhí)行相關(guān)刑罰。二是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)不提出異議，則處罰令生效，可直接作為刑罰執(zhí)行的依據(jù)。三是接到處罰令后，被告人在14日內(nèi)提出異議，則處罰令自動(dòng)失效，人民法院應(yīng)確定審判期日，對(duì)案件進(jìn)行開庭審理。[11]（p282）（二）設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。
1.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的依據(jù)。
犯罪按照罪行的輕重可劃分為微罪、輕重和重罪三種形式，雖然國際人權(quán)公約中明確指出“簡易程序只適用于輕微罪行”，但是，筆者認(rèn)為，對(duì)被告人認(rèn)罪案件來說，在被告人已經(jīng)對(duì)被指控的事實(shí)供認(rèn)不諱的情況下，公訴人失去了相對(duì)抗的對(duì)方，庭審對(duì)抗失去了前提，庭審成為既無對(duì)抗必要亦無對(duì)抗條件的場所，[13]（p84）此時(shí)已沒有完全按照普通程序進(jìn)行審理的必要，因此，在設(shè)立處罰令程序以處理微罪案件的基礎(chǔ)上，為進(jìn)一步提高訴訟效率，應(yīng)對(duì)被告人認(rèn)罪的案件適用有別于普通程序的簡易審程序。
2.設(shè)立被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的思路及其理由。
就具體思路而言，筆者認(rèn)為可將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，以此為基礎(chǔ)設(shè)立處理被告人認(rèn)罪案件的簡易審程序。之所以作如此設(shè)想，理由如下：首先，現(xiàn)行簡易程序立法中明確規(guī)定，被告人、辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件不適用簡易程序?qū)徖恚簿褪钦f，現(xiàn)行簡易程序也是建立在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)之上的，其與普通程序簡化審程序在適用的前提條件和性質(zhì)上并沒有不可逾越的鴻溝；[11]（p284）其次，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序均是立足于庭審簡化，而且就程序的具體規(guī)定而言也有很多的相似之處，因此，將現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序進(jìn)行整合具有一定的可操作性；[11]（p284）最后，現(xiàn)行簡易程序與普通程序簡化審程序在適用范圍上均存在一些弊端，現(xiàn)行簡易程序的適用范圍過于狹窄，分流效果不明顯，普通程序簡化審程序的適用范圍雖有所寬泛，卻突破了現(xiàn)有立法的框架，而且會(huì)帶來司法實(shí)踐的無序與隨意。[14]（p32）將現(xiàn)行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，既能克服兩種程序在適用范圍上的弊端，解決普通程序簡化審程序法律依據(jù)的問題，又能保證清晰、統(tǒng)一的刑事訴訟程序框架。
3.被告人認(rèn)罪案件簡易審程序設(shè)立的具體構(gòu)想。
（1）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的適用范圍。
延續(xù)現(xiàn)行簡易程序和普通程序簡化審程序的相關(guān)規(guī)定并加以補(bǔ)充，簡易審程序的適用范圍可確定為犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被告人對(duì)被指控的基本犯罪事實(shí)無異議，并自愿認(rèn)罪的第一審公訴案件。但對(duì)于被告人系聾、盲、啞人的，可能判處無期徒刑或者死刑的，外國人犯罪的，有重大社會(huì)影響的，被告人認(rèn)罪但經(jīng)審查認(rèn)為可能不構(gòu)成犯罪的，共同犯罪案件中，有的被告人不認(rèn)罪或者不同意適用本程序?qū)徖淼?，無辯護(hù)人參加的，以及其他人民法院認(rèn)為不宜適用簡易審程序?qū)徖淼陌讣坏眠m用簡易審程序。[11]（p285）（2）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動(dòng)。
被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的啟動(dòng)主體為人民檢察院，但對(duì)于應(yīng)適用簡易審程序?qū)徖矶嗣駲z察院不向人民法院提出建議的案件，被告人及辯護(hù)人也可以主動(dòng)向人民檢察院提出適應(yīng)簡易審程序的請(qǐng)求。
（3）增設(shè)審前快速移送程序。
偵查機(jī)關(guān)在辦案過程中，一旦發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人認(rèn)罪就應(yīng)當(dāng)立即通知人民檢察院，人民檢察院應(yīng)立即對(duì)其進(jìn)行審查，如果符合適用簡易審程序條件的，人民檢察院應(yīng)在征得被告人及辯護(hù)人的同意后提起訴訟。適用審前快速移送程序，可有效減少被告人的羈押時(shí)間，保障被告人的人權(quán)并提高訴訟效率。[11]（p288）（4）增設(shè)量刑建議。
人民檢察院在向人民法院提交適用簡易審程序的書面建議時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并向人民法院提交對(duì)被告人的具體量刑建議。[11]（p288）這樣要求既能促使人民檢察院在審查起訴階段更加謹(jǐn)慎細(xì)致，減輕法官的工作負(fù)擔(dān)，又能使被告人對(duì)檢察院的意見有充分的了解，從而確定是否同意適用簡易審程序。
（5）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的審判組織。
對(duì)于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件，由一名法官組成獨(dú)任庭進(jìn)行審理；對(duì)于可能判處3年以上有期徒刑的案件，由法官和陪審員組成合議庭進(jìn)行審理。[11]（p296）（6）被告人認(rèn)罪案件簡易審程序的庭前準(zhǔn)備階段。
①告知被告人權(quán)利、義務(wù)。
人民法院在送達(dá)起訴書副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并將書面的權(quán)利義務(wù)通知書送達(dá)被告人及辯護(hù)人，并對(duì)其作必要的解釋。[11]（p289）②庭前證據(jù)展示。
人民法院在決定適用簡易審程序前，應(yīng)由法官助理或書記員組織控、辯雙方進(jìn)行庭前證據(jù)展示。在庭前證據(jù)展示中，控、辯雙方必須出示各自所持有的全部證據(jù)。[11]（p289-290）庭前證據(jù)展示一方面可以使被告人及辯護(hù)人根據(jù)證據(jù)情況作出明智的判斷，另一方面可以避免出現(xiàn)證據(jù)突襲和訴訟拖延現(xiàn)象，是實(shí)現(xiàn)各訴訟主體間信息對(duì)稱，保障被告人基本訴訟權(quán)利、維護(hù)司法公正的重要手段。
③詢問被告人是否同意適用簡易審程序。
證據(jù)展示完畢后，法官助理或書記員應(yīng)確認(rèn)被告人是否認(rèn)罪及同意適用簡易審程序，并將其回答如實(shí)記錄在案，以作為法院決定是否適用簡易審程序的依據(jù)之一。[11]（p290）④對(duì)適用簡易審程序的審查決定。
對(duì)于被告人認(rèn)罪并同意適用簡易審程序?qū)徖淼?，法官助理或書記員應(yīng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格審查，審查完畢后，應(yīng)向獨(dú)任庭或合議庭提交書面意見，由獨(dú)任庭或合議庭決定是否適用簡易審程序。[11]（p290）（三）建立有限的辯訴交易程序。
1.中國建立辯訴交易的必要性。
首先，辯訴交易有利于提高訴訟效率。實(shí)行辯訴交易可以縮短破案周期，減輕檢察官的舉證責(zé)任，縮短法庭審判時(shí)間，在刑事案件數(shù)量攀升而司法資源相對(duì)有限的今天，辯訴交易以其所具有的簡便性和快捷性，在迅速解決大量的刑事案件，節(jié)約有限的司法資源，提高訴訟效率等方面發(fā)揮了巨大的作用。
其次，辯訴交易有利于更好地維護(hù)被害人的利益。刑事案件中的被害人在遭受人身和財(cái)產(chǎn)的損害后，特別希望能夠盡快獲得賠償，但是按照我國現(xiàn)行的訴訟制度，被害人所受到的物質(zhì)損失一般要等到訴訟結(jié)束后才能得到賠償，并且在我國的司法實(shí)踐中，被害人往往因?yàn)楸桓嫒藳]有賠償能力而難以實(shí)際獲得賠償。辯訴交易不僅可以讓被害人盡早從訴累中解脫出來，盡快獲得賠償，而且有利于鼓勵(lì)被告人及其家人盡心盡力對(duì)被害人進(jìn)行賠償。
最后，辯訴交易有利于增強(qiáng)我國訴訟的民主性。按照我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟程序的選擇權(quán)是由檢察機(jī)關(guān)行使的，當(dāng)事人雙方均難以對(duì)簡易程序的適用發(fā)揮影響力。辯訴交易賦予當(dāng)事人自由選擇權(quán)，使得當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得到了有力的保障，民主性顯然增強(qiáng)。
2.中國建立辯訴交易的可行性。
首先，辯訴交易的建立在我國有一定的政策空間。我國長期實(shí)行“坦白從寬”的刑事政策，辯訴交易從本質(zhì)上講就是將這一刑事政策法定化，真正體現(xiàn)鼓勵(lì)被告人認(rèn)罪的精神。
其次，現(xiàn)行刑事訴訟制度為辯訴交易的建立提供了制度基礎(chǔ)。辯訴交易的建立是以當(dāng)事人訴訟地位對(duì)等，享有充分的處分權(quán)，法官處于中立狀態(tài)為基礎(chǔ)的。我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度，在一定程度上吸收了當(dāng)事人主義的模式，增強(qiáng)了控辯雙方的對(duì)抗性，加強(qiáng)了法官的中立性，從而為辯訴交易的建立提供了一定的制度基礎(chǔ)。
最后，人們觀念的改變?yōu)檗q訴交易的建立提供了理念基礎(chǔ)。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們的公正觀念逐漸由理想公正觀向現(xiàn)實(shí)公正觀轉(zhuǎn)變，效率作為正義的第二種含義，在人們心中的地位越來越高。這使得人們能夠放棄傳統(tǒng)的絕對(duì)正義觀，較為科學(xué)地看待相對(duì)正義問題。因此，辯訴交易的建立并非立法者的心血來潮，而是在人們觀念轉(zhuǎn)變的情況下得以實(shí)現(xiàn)的。[15]（p256）3.辯訴交易程序設(shè)立的具體構(gòu)想。
（1）辯訴交易的適用范圍。
適用辯訴交易程序處理的案件應(yīng)該為證據(jù)確實(shí)但欠充分，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。[16]（p189-190）（2）辯訴交易的啟動(dòng)。
對(duì)于符合辯訴交易條件的案件，檢察機(jī)關(guān)和被告人均可向?qū)Ψ教岢鼋灰椎囊庀?，在征得?duì)方同意后，開始就具體內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商。在此過程中，被害人不能夠直接參與，但應(yīng)享有知情權(quán)和意見表達(dá)權(quán)。檢察機(jī)關(guān)要告知被害人進(jìn)行交易的法律后果，充分聽取被害人的意見。[17]（p123）（3）辯訴交易的內(nèi)容。
辯訴交易的內(nèi)容包括兩個(gè)方面，一是被告人同意檢察機(jī)關(guān)的指控并積極賠償被害人遭受的物質(zhì)損失；二是檢察官在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)上，降低或減少指控事項(xiàng)，承諾向法官建議對(duì)被告人適用較低幅度的刑罰，但不得徹底放棄指控或者作出不起訴的決定，減輕刑罰的幅度也應(yīng)限制在法定刑的三分之一以內(nèi)。[17]（p123-124）（4）辯訴交易的法庭審查。
控辯雙方達(dá)成協(xié)議后，由公訴人向法院提交辯訴交易申請(qǐng)，請(qǐng)求法院對(duì)雙方達(dá)成的協(xié)議予以確認(rèn)。在開庭審判時(shí)，法官通過詢問被告人、被害人，審核相關(guān)證據(jù)材料，對(duì)協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，主要審查被告人的認(rèn)罪是否有事實(shí)基礎(chǔ)，協(xié)議的作出是否出于被告人的明知、明智和自愿。[17]（p125）（5）辯訴交易的審查結(jié)果。
一是經(jīng)審查協(xié)議合法，法官應(yīng)按照協(xié)議內(nèi)容作出判決，此判決為終審判決，被告人不能上訴，檢察官不能抗訴，但被告人享有申訴權(quán)，可以申請(qǐng)人民法院依審判監(jiān)督程序處理。
二是經(jīng)審查協(xié)議不合法，法官應(yīng)拒絕接受協(xié)議，辯訴交易程序自動(dòng)終止。在之后的訴訟程序中，任何一方均不得以對(duì)方在協(xié)商過程中的“自認(rèn)”作為證據(jù)進(jìn)行抗辯。[17]（p125）
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中圖分類號(hào)：DF71
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、對(duì)刑事和解制度實(shí)踐效果的考察
（一）適用背景及案件基本情況
2004年1月至2008年9月，廣州市白云區(qū)人民檢察院共受理公安機(jī)關(guān)移送審查的各類刑事案件10190件14687人。該檢察院在辦案中發(fā)現(xiàn)，對(duì)于不少刑事案件，雖然法院追究了犯罪人的刑事責(zé)任，但沒有解決民事賠償問題，這就導(dǎo)致犯罪人和被害人雙方關(guān)系緊張，社會(huì)矛盾沒有得到化解。被害人認(rèn)為雖然追究了犯罪人的刑事責(zé)任，但其受到的損失并沒有得到相應(yīng)的賠償，以司法機(jī)關(guān)沒有公正辦案為由，不斷申訴上訪，要求檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，或者是到法院另外提起民事訴訟，要求犯罪人賠償其經(jīng)濟(jì)損失。犯罪人則認(rèn)為，其犯罪行為已經(jīng)被判處刑罰，受到了相應(yīng)的處罰，沒有必要再賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失，賠償了被害人的經(jīng)濟(jì)損失也不會(huì)減輕對(duì)其的處罰。上述狀況，導(dǎo)致這些案件雖然有定罪判刑的法律結(jié)果，但實(shí)際上并未達(dá)到充分保護(hù)被害人或受害單位合法權(quán)益的目的，辦案的社會(huì)效果有待增強(qiáng)。自2004年起，該檢察院在現(xiàn)有法律框架內(nèi)積極嘗試運(yùn)用刑事和解機(jī)制辦理輕微刑事案件，在受理的10190件各類刑事案件中適用刑事和解結(jié)案的有50件，約占0.5％。各類案件的具體適用情況如下：
上述案件經(jīng)和解后，總賠償金額為512.6648萬元，對(duì)案件作不處理的有3件4人，后作緩刑處理的有14件14人，免于刑事處罰的有2件2人，其余被判處有期徒刑、拘役或罰金。該檢察院共收到刑事和解相關(guān)當(dāng)事人及家屬或單位贈(zèng)送的錦旗5面，感謝信6封。
（二）適用刑事和解制度的主要特點(diǎn)
（1）堅(jiān)持當(dāng)事人自愿、公平公正、不得損害國家、集體和其他公民的合法權(quán)益，不得損害社會(huì)公共利益，不得違反法律和社會(huì)公德的原則。（2）適用范圍限于侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪案件和部分其他有直接被害人的案件，具體包括因婚姻、家庭矛盾或者民事糾紛引起的人身傷害、侵犯財(cái)產(chǎn)案件；告訴才處理的案件；過失犯罪的案件；未成年人、老年人、殘疾人、懷孕婦女等特殊人群犯罪的案件；其他經(jīng)人民檢察院審查認(rèn)為作和解處理不致于產(chǎn)生不良社會(huì)影響的案件。但恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、瀆職犯罪，危害后果特別嚴(yán)重、影響特別惡劣的過失犯罪，以及累犯不適用刑事和解。（3）適用條件在主觀上以加害方認(rèn)罪、被害方愿意和解；客觀上以案件事實(shí)已經(jīng)查明、證據(jù)確實(shí)充分且加害方實(shí)際賠償為前提。（4）適用于審查階段。先由經(jīng)辦人閱卷了解案件是否符合刑事和解的范圍、條件，同時(shí)了解雙方當(dāng)事人是否具有和解意愿后，再由當(dāng)事人提出書面申請(qǐng)，由雙方自行協(xié)商達(dá)成書面賠償協(xié)議并以實(shí)際支付為最終結(jié)果。（5）運(yùn)行模式主要由當(dāng)事人雙方自行和解，檢察機(jī)關(guān)不在雙方最后的協(xié)議書上簽字。檢察機(jī)關(guān)主要承擔(dān)提供簽約、履約場所以及告知工作，適當(dāng)進(jìn)行解釋和教育工作，并對(duì)合法的和解結(jié)果予以確認(rèn)，將雙方因和解產(chǎn)生的相關(guān)文書及公訴機(jī)關(guān)的量刑建議書等材料附卷移送法院審查。（6）創(chuàng)建了配套措施。一是設(shè)計(jì)了《刑事和解申請(qǐng)書》、《賠償協(xié)議書》、《被害人收到賠償款的收條》等配套文書，以確保被害人可以自愿決定參與刑事和解。二是制定了激勵(lì)措施。將經(jīng)辦人適用刑事和解辦案的成效納入年度量化考核范圍，鼓勵(lì)辦案人員對(duì)符合條件的案件積極適用刑事和解。三是建立備案報(bào)告制度。要求案件經(jīng)辦人在案件審查終結(jié)報(bào)告中注明該案是否符合刑事和解制度的適用條件，如果符合還要報(bào)告進(jìn)行刑事和解的情況等，以實(shí)現(xiàn)推廣適用并由公訴部門負(fù)責(zé)人對(duì)經(jīng)辦人和解案件進(jìn)行監(jiān)督的效果。
（三）適用刑事和解制度的積極效果
1.有利于緩和刑事案件雙方當(dāng)事人的沖突關(guān)系，實(shí)現(xiàn)利益的“雙贏”。在傳統(tǒng)的刑事司法中，一旦發(fā)生犯罪，司法機(jī)關(guān)就代表被害人介入案件的偵查、和審判，被害人在訴訟中往往處于被動(dòng)的地位，受到的損失難以得到及時(shí)、充分的補(bǔ)償。同時(shí)，由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，犯罪人對(duì)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的主動(dòng)承擔(dān)與履行并不必然導(dǎo)致其刑事責(zé)任的從輕、減輕或免除，消極對(duì)待經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任就成為其必然選擇。刑事和解使被害人通過犯罪嫌疑人的賠禮道歉和經(jīng)濟(jì)賠償，得到精神和經(jīng)濟(jì)上的慰藉；犯罪嫌疑人也可以通過具結(jié)悔過、賠禮道歉以及經(jīng)濟(jì)賠償?shù)确绞?，獲得被害人的諒解，從而得到輕緩的處理，雙方的利益可以
同時(shí)得到保護(hù)。如自2004年初至2008年9月，廣州市白云區(qū)人民檢察院成功適用刑事和解的50件案件中，賠償額達(dá)512萬余元，平均為10240元；53名被告人在刑事和解成功后均獲得不、緩刑、減刑處理?，F(xiàn)列舉廣州市白云區(qū)人民檢察院以刑事和解的方式辦理的一個(gè)案例說明：
2005年底，被告人戴某因瑣事與某市場保安發(fā)生爭執(zhí)，后在逃跑時(shí)，開車將另一名保安人員曾某撞到在地，致曾某重傷。該案經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查后，移送廣州市白云區(qū)檢察院審查，在辦案過程中，戴某表示悔罪，希望從輕處理，而被害人曾某及其家屬則提出家庭經(jīng)濟(jì)困難，希望獲得戴某的經(jīng)濟(jì)賠償以維持今后的治療及生活。檢察院經(jīng)辦人在認(rèn)真分析案情及法律依據(jù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)被害人曾某及其家屬的請(qǐng)求以及戴某的悔罪態(tài)度及其希望通過賠償以獲得從輕處罰的意愿，深入細(xì)致地對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行了刑事和解，最終促成雙方達(dá)成和解協(xié)議，使被害人曾某獲得戴某賠償?shù)尼t(yī)療費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)人民幣73萬元，而戴某則因認(rèn)罪態(tài)度較好，并有投案自首、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失等情節(jié)，由檢察院向人民法院依法提出對(duì)被告人戴某減輕刑事處罰的建議，并獲得采納，被告人戴某最后被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。該案辦結(jié)后，被告人所在單位及被害人的家屬均對(duì)該檢察院依法進(jìn)行和解、靈活處理矛盾的舉措以贈(zèng)送“公平公正、執(zhí)法為民”錦旗和感謝信的形式表示感謝。
2.有利于改造被告人及預(yù)防犯罪。在大多數(shù)輕微犯罪案件中，如因鄰里糾紛而發(fā)生的輕傷害案件，犯罪人的犯罪行為通常是因受到不良的外界影響和刺激而發(fā)生，行為人本身可能沒有意識(shí)到危害后果，主觀過錯(cuò)并不大。犯罪行為發(fā)生后，嚴(yán)厲的刑罰可能會(huì)加深犯罪人與受害人之間的矛盾，激起犯罪人敵對(duì)社會(huì)的情緒，甚至使犯罪人因?yàn)楸毁N上“犯罪標(biāo)簽”而重新犯罪。而刑事和解通過真心悔過、經(jīng)濟(jì)賠償、減輕處罰等方式有效教育、改造犯罪人，有利于減少犯罪人對(duì)國家的對(duì)抗情緒，消除其人身危險(xiǎn)性，降低誘發(fā)重新犯罪的可能性。如廣州市白云區(qū)人民檢察院通過對(duì)50件和解成功的案件進(jìn)行回訪分析，發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人及其家屬或所屬單位均表示滿意，未出現(xiàn)當(dāng)事人申訴、上訪和再次犯罪等情況，和解措施在化解社會(huì)矛盾中發(fā)揮了實(shí)效。
3.有利于提高訴訟效率、節(jié)約司法資源。從目前我國的犯罪形勢(shì)和刑事司法系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)狀況來看，犯罪總量持續(xù)上升，有組織犯罪、殺人、搶劫等嚴(yán)重刑事犯罪比較突出，嚴(yán)重威脅社會(huì)秩序；而另一方面，司法資源的投入量與需求量的矛盾沒有得到解決，司法機(jī)構(gòu)和人員超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)，刑事積案上漲，監(jiān)獄的擁擠程度加劇，重新犯罪率上升。因此，在刑事政策的選擇上，應(yīng)當(dāng)確立寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，允許對(duì)某些輕微刑事案件進(jìn)行輕緩處理，實(shí)現(xiàn)繁簡分流，以緩解刑事司法資源的供需矛盾。刑事和解就是分流手段中極為重要的一項(xiàng)，它以協(xié)商的方式很好地教育和改造罪犯、化解社會(huì)矛盾，也在很大程度上降低了辦案和監(jiān)管的成本。如廣州市白云區(qū)人民檢察院對(duì)50件和解案件的辦案效率進(jìn)行調(diào)查的結(jié)果表明：辦案天數(shù)最快的為8天，最慢的為45天，平均辦案天數(shù)為
30天，在一個(gè)月之內(nèi)結(jié)案的案件數(shù)量占79%。同時(shí)，在階段對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，避免了案件在、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)中進(jìn)一步的司法資源支出。因此，無論是在設(shè)施、人員上，還是在時(shí)間、精力、金錢上，刑事和解都極大地節(jié)約了司法資源。
二、刑事和解制度在運(yùn)行中遇到的困難
（一）刑事和解的條件、方式、程序等缺乏明確統(tǒng)一的法律規(guī)定，影響到刑事和解的推廣運(yùn)用刑事和解從刑事法律體系地位上來說首先是一項(xiàng)制度，它必須依托于具體的規(guī)范。但是，諸如刑事和解可以針對(duì)哪些類型的案件、在哪些訴訟階段適用、刑事和解的運(yùn)行模式如何選擇、檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的地位如何確定、沒有啟動(dòng)訴訟程序的刑事和解是否需要由司法機(jī)關(guān)加以監(jiān)督、訴訟過程中產(chǎn)生的刑事和解是否需要司法機(jī)關(guān)監(jiān)督、如何監(jiān)督以及進(jìn)行多大限度的監(jiān)督等事項(xiàng)在當(dāng)前的刑事立法中都缺乏規(guī)定。沒有具體的規(guī)定，就會(huì)導(dǎo)致實(shí)際操作中的隨意性，不利于刑事和解的構(gòu)建，而且有可能出現(xiàn)違背刑事和解初衷的結(jié)果。
（二）非羈押措施的有限適用使被害人和加害人面對(duì)面的交談難以實(shí)現(xiàn)，影響刑事和解的適用效果在西方的刑事和解制度中，有一個(gè)必經(jīng)的程序或步驟就是加害人和被害人進(jìn)行面對(duì)面的交談，由加害人向被害人當(dāng)面致歉以取得被害人的原諒。目前，由于我國非羈押措施的適用非常有限，犯罪嫌疑人在審前階段大多是被羈押的，很難實(shí)現(xiàn)加害人和被害人之間的見面。實(shí)踐中，只能由加害人的家屬代替加害人參與和解，導(dǎo)致和解的效果更多的是僅僅停留在“賠償――免責(zé)（減責(zé)）”這個(gè)單一層面上，當(dāng)事人往往過分糾纏于賠償?shù)臄?shù)額，只注重和解的結(jié)果，而忽略了通過交談減輕被害人因犯罪行為帶來的不安全感，并使加害人真正認(rèn)識(shí)到自己行為的非法性，導(dǎo)致刑事和解修復(fù)社會(huì)關(guān)系和改造預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮受到制約。
（三）作為檢察工作考核指標(biāo)之一的不率制約著刑事和解的適用
實(shí)踐中，犯罪嫌疑人即使愿意與被害人達(dá)成刑事和解協(xié)議，但為了防止違法、違規(guī)濫用不權(quán)，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)通常對(duì)不標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格控制，并堅(jiān)持將不率作為考核整體工作的標(biāo)準(zhǔn)之一，使得許多經(jīng)刑事和解后符合不條件的刑事案件不得不進(jìn)入公訴、審判程序。同時(shí)，因上級(jí)檢察院對(duì)不標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格控制，使得辦案人員不得不經(jīng)歷諸如提交主管檢察長決定、提交檢察委員會(huì)討論以及向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)備案等各種復(fù)雜的內(nèi)部司法行政程序，導(dǎo)致一些經(jīng)和解成功可作不處理的案件仍被到法院。如對(duì)上述50件案件作和解處理后，除對(duì)其中的4人作不處理外，其余均作處理。實(shí)際上，上述案件經(jīng)法院判決后，有14人被作緩刑處理，2人被免于刑事處罰，刑事和解提高訴訟效率及節(jié)約訴訟資源等功能的發(fā)揮受到制約。
（四）刑事被害人補(bǔ)償制度的缺失可能導(dǎo)致刑罰適用不平等問題
從其實(shí)施情況來看，有無賠償能力已成為是否適用和解制度的重要決定因素。通常情況下，能夠通過刑事和解達(dá)成協(xié)議的往往是那些有賠償能力的犯罪嫌疑人，他們?cè)诼男辛私?jīng)濟(jì)賠償責(zé)任后，容易得到被害人的諒解，從而獲得從輕或者減輕處罰的處理結(jié)果；而在一些符合刑事和解條件的案件中，由于犯罪嫌疑人家庭條件差，即使他有和解的真誠意愿，但很可能因無力承擔(dān)金錢賠付責(zé)任而得不到被害人的諒解，導(dǎo)致失去和解機(jī)會(huì)。實(shí)踐中，可能出現(xiàn)有錢人因故意犯罪被免于，沒錢人因過失犯罪卻被告上法庭的情況，給人刑事和解是有錢人逃避罪責(zé)的“安全通道”的印象。
（五）刑事和解工作增加了檢察機(jī)關(guān)的工作量，但沒有納入各種評(píng)價(jià)體系
在審查中進(jìn)行刑事和解，辦案人員從詢問被告人與被害人雙方是否有和解的意愿，到雙方達(dá)成和解協(xié)議，需要花費(fèi)大量的時(shí)間與精力，在當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)“案多人少任務(wù)重”的情況下，如果僅憑辦案人員“司法為民”的檢察情懷化解矛盾，將不利于刑事和解工作的長效開展。
三、完善刑事和解立法規(guī)定的幾點(diǎn)思考
如前所述，刑事和解具有貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、提高訴訟效率和節(jié)省司法資源的功能，但在實(shí)踐中，由于各種原因，刑事和解制度尚不能充分實(shí)現(xiàn)其承載的應(yīng)有功能，而其出路就在于盡快完善刑事和解的立法規(guī)定，建立刑事和解適用所需的配套制度，從而使其發(fā)揮自身的合理價(jià)值。本文認(rèn)為，完善刑事和解的立法規(guī)定應(yīng)重點(diǎn)考慮如下幾方面：
(一)明確刑事和解的適用對(duì)象和適用范圍
司法實(shí)踐中對(duì)此問題有廣義和狹義兩種主張。狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)限定在輕微刑事案件和未成年人刑事案件。(注:例如，有學(xué)者認(rèn)為，刑事和解的適用范圍應(yīng)嚴(yán)格限定為依法應(yīng)判處3年以下有期徒刑和情節(jié)輕微的刑事案件。參見：甄貞，陳靜建設(shè)和諧社會(huì)與構(gòu)建刑事和解制度的思考［J］法學(xué)雜志，2006（4）)廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要有被害人，且被害人與加害人自愿和解的，即使是重罪案件也可以和解，只不過和解后的后果不同［1］。本文認(rèn)為，在堅(jiān)持當(dāng)事人自愿、公平公正、不損害國家、集體和其他公民的合法權(quán)益，不損害社會(huì)公共利益，不違反法律和社會(huì)公德的原則前提下，可以折衷上述兩種觀點(diǎn)，適度推廣適用刑事和解。具體來說，刑事和解適用的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是主觀惡性較小、人身危險(xiǎn)性較低的犯罪嫌疑人，如未成年犯罪嫌疑人、成年的在校學(xué)生以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯等。刑事和解適用的案件應(yīng)當(dāng)是社會(huì)危害性較低的犯罪，其范圍可以限定為兩個(gè)：一是刑事自訴案件；二是犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》規(guī)定可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；三是《刑法》分則第四章、第五章規(guī)定的對(duì)被告人可能判處3年以上有期徒刑，但具有法定的從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，可能判處3年以下有期徒刑的案件。對(duì)于因親友、鄰里及同學(xué)、同事之間糾紛引發(fā)的輕微刑事案件，無論是在批捕階段還是在公訴階段，都是最大限度化解矛盾、促成和解的工作重點(diǎn)。對(duì)于嚴(yán)重危害國家利益的危害公共安全犯罪、貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪以及情節(jié)惡劣的犯罪、重罪、累犯和應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的案件，不適用和解。
（二）明確刑事和解的運(yùn)行模式
在實(shí)踐中，刑事和解主要有三種模式：一是委托人民調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解，以上海市楊浦區(qū)公檢法機(jī)關(guān)為代表；二是檢察機(jī)關(guān)主持調(diào)解，北京市朝陽區(qū)檢察院主要采取該做法；三是當(dāng)事人雙方自行和解，檢察機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)提供簽約、履約場所，承擔(dān)告知和對(duì)合法的和解結(jié)果予以確認(rèn)等工作，如河南、浙江等地采取了該做法。本文認(rèn)為，刑事和解的運(yùn)行模式宜采取由當(dāng)事人自行和解的方式。這主要是基于以下兩點(diǎn)考慮：首先是基于對(duì)效率的考慮。刑事和解程序包括和解準(zhǔn)備、和解陳述、和解協(xié)商等階段，它所耗費(fèi)的社會(huì)資源并不少于一審普通程序，在目前公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)面臨的案件壓力日益加大的情況下，由司法機(jī)關(guān)主持刑事和解不現(xiàn)實(shí)也不適宜。其次是基于對(duì)公正的考慮。檢察機(jī)關(guān)是國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)履行追訴職能，由檢察機(jī)關(guān)主持調(diào)解不具備中立性，不符合公正原則。
（三）明確刑事和解的適用程序
（1）提出與受理刑事和解案應(yīng)由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟人或檢察機(jī)關(guān)提出。公訴機(jī)關(guān)在接受提案之后，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面審查提案是否具備刑事和解的必要性與可能性：犯罪嫌疑人是否承認(rèn)犯罪及其悔悟程度；被害人愿意參與刑事和解的具體原因；案件的種類及其特點(diǎn)；當(dāng)事人居住區(qū)域是否較遠(yuǎn)。經(jīng)過審查，如果公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為具備了刑事和解的必要性與可能性，通過和解能夠產(chǎn)生符合各方利益的結(jié)果，即可以受理案件并展開和解前的準(zhǔn)備工作。
（2）滿足主客觀條件主觀條件是指刑事和解應(yīng)以犯罪嫌疑人的有罪答辯與當(dāng)事人雙方的和解自愿為基本前提；客觀條件則應(yīng)以案件事實(shí)已經(jīng)查明、證據(jù)確實(shí)充分且實(shí)際賠償為適用前提。
（3）刑事和解協(xié)議的達(dá)成及履行。刑事和解協(xié)議包括兩個(gè)主要內(nèi)容：一是犯罪嫌疑人承認(rèn)罪行、悔罪致歉，提出賠償方案并經(jīng)被害人認(rèn)可；二是被害人表示諒解并同意對(duì)犯罪嫌疑人減輕或免除刑事處分。在對(duì)刑事和解協(xié)議的真實(shí)性、合法性、可行性進(jìn)行審查的基礎(chǔ)之上，檢察官應(yīng)當(dāng)就賠償?shù)穆男星闆r進(jìn)行監(jiān)督。為解決和解協(xié)議達(dá)成后雙方反悔的問題，可在程序的設(shè)計(jì)上作一些處理：犯罪人和被害人達(dá)成和解協(xié)議后，犯罪人應(yīng)當(dāng)立即向被害人交付約定的賠償金，由檢察官作出不決定或建議法官從輕處理。如果當(dāng)事方未達(dá)成和解協(xié)議，應(yīng)將案件按現(xiàn)有的刑事司法程序處理。
（四）建立刑事和解適用所需的配套制度
（1）擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的不裁量權(quán)實(shí)踐中，為了防止違法、違規(guī)濫用不權(quán)，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)通常對(duì)不標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格控制，并堅(jiān)持將不率作為考核整體工作的標(biāo)準(zhǔn)之一，使得部分刑事和解后符合不條件的刑事案件不得不進(jìn)入公訴、審判程序，刑事和解提高訴訟效率及節(jié)約訴訟資源功能的發(fā)揮受到制約。為了維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，保證訴訟的公正與效率，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，使檢察人員可以根據(jù)案件的不同情況酌情作出不決定。
（2）進(jìn)一步落實(shí)量刑建議權(quán)量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的一部分，但如何使量刑建議權(quán)落到實(shí)處仍是困擾司法實(shí)踐的一個(gè)難題。如果在審查階段犯罪嫌疑人與被害人達(dá)成和解協(xié)議，并已實(shí)際履行，檢察機(jī)關(guān)在公訴時(shí)提出從輕、減輕處罰的量刑建議，但審判機(jī)關(guān)未予充分考慮，也會(huì)使這一制度的實(shí)際效果落空。檢、法兩院應(yīng)聯(lián)合出臺(tái)相關(guān)司法解釋，將犯罪嫌疑人履行刑事和解協(xié)議作為法定從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，在量刑時(shí)給予充分考慮。
（3）建立必要的刑事被害人補(bǔ)償制度。為了解決在刑事和解中存在的因貧富差距所導(dǎo)致的刑罰適用不平等問題，應(yīng)建立必要的刑事被害人國家補(bǔ)償制度。從1960年代開始，許多國家就已相繼建立了刑事被害人國家補(bǔ)償制度，通過這一制度的實(shí)施使那些因犯罪而受損的刑事被害人得到應(yīng)有的補(bǔ)償。這一制度的推行已成為當(dāng)今世界發(fā)展的趨勢(shì)。我們可立足本國國情，借鑒其他國家的有益經(jīng)驗(yàn)，建立有中國特色的的刑事被害人國家補(bǔ)償制度，通過對(duì)刑事被害人的國家補(bǔ)償，使刑事被害人的合法權(quán)益得到應(yīng)有的保障。
（4）建立完備的監(jiān)督制約機(jī)制，從訴訟程序、機(jī)制設(shè)置上防止刑事和解的濫用。一是完善檢務(wù)督察機(jī)制，由紀(jì)檢部門負(fù)責(zé)對(duì)和解工作的過程實(shí)施監(jiān)督，如果案件當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)辦案中有不公平、不公正之處，也可以直接反映；二是加強(qiáng)匯報(bào)和備案制度?？捎山?jīng)辦人在案件審查報(bào)告中對(duì)和解情況進(jìn)行說明，公訴部門負(fù)責(zé)人對(duì)相關(guān)情況進(jìn)行監(jiān)督。同時(shí)，由于適用刑事和解的案件主要由基層檢察院辦理，可建立專門的備案表格，定期向上級(jí)院請(qǐng)示匯報(bào)；三是構(gòu)筑外部監(jiān)督體系，偵查機(jī)關(guān)對(duì)和解后不或撤案的，可以要求復(fù)議或復(fù)核；相關(guān)組織可以對(duì)檢察官的執(zhí)法行為進(jìn)行評(píng)議，舉報(bào)其不法行為；“還可以考慮將其納入人民監(jiān)督員的監(jiān)督范圍，以強(qiáng)化外部監(jiān)督?！保?］
參考文獻(xiàn)：
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The Practice Effect, the Puzzledom and Resolvent of Criminal Reconciliation
HUANG Zhao ming, LUO Qiao lan, XU Hui ling
所謂刑事和解,是指在“刑事訴訟中,在司法人員調(diào)停、監(jiān)督下,犯罪人以自愿認(rèn)罪、賠償、賠賠禮道歉等形式與被害人達(dá)成和解后,國家司法機(jī)關(guān)不再追究其刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種新型的刑事糾紛解決方式”[ 孫洪坤、汪媛:“刑事和解博弈的均衡性分析”,載《政法學(xué)刊》,2007年第6期。]。刑事和解在本質(zhì)上乃是國家司法權(quán)向案件當(dāng)事人的出讓,其目的在于修復(fù)受到損害的社會(huì)關(guān)系,使受到損害的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到以前的狀態(tài),正是這種現(xiàn)實(shí)合理性讓刑事和解成為一種活生生的司法實(shí)踐。
作為刑事和解重要組成部分的刑事和解協(xié)議,刑事和解協(xié)議是加害人和被害人之間就經(jīng)濟(jì)賠償問題達(dá)成的和解,因而筆者認(rèn)為,存在刑事和解協(xié)議雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系僅僅是一種民事法律關(guān)系,此種法律關(guān)系并未與國家刑罰權(quán)相連,這決定了刑事和解協(xié)議的性質(zhì)只能是一種民事協(xié)議。在這種情況下,不論司法機(jī)關(guān)是否適用刑事和解,都不會(huì)影響作為私法領(lǐng)域的刑事和解協(xié)議的效力,因?yàn)樾淌潞徒鈪f(xié)議具有獨(dú)立性,這個(gè)特質(zhì)決定了協(xié)議的效力只受協(xié)議簽訂主體和協(xié)議內(nèi)容的限制,在協(xié)議主體適格、內(nèi)容合法時(shí),協(xié)議當(dāng)然有效。雖然刑事和解協(xié)議存在于私法領(lǐng)域,但是刑事和解協(xié)議有其特殊性:(1)協(xié)議可能影響到加害人的刑罰處罰,協(xié)議的成立可能會(huì)成為司法機(jī)關(guān)量刑時(shí)酌定考量的情節(jié);(2)有司法機(jī)關(guān)等公權(quán)力的介入和確認(rèn),只有在得到司法機(jī)關(guān)確認(rèn)的情況下,協(xié)議才可能會(huì)影響到對(duì)加害人的處罰上;(3)協(xié)議的內(nèi)容與公權(quán)力相關(guān)事務(wù)的處置有關(guān),但這種關(guān)聯(lián)性僅限于當(dāng)事人對(duì)國家機(jī)關(guān)的請(qǐng)求權(quán)、建議權(quán)或者一種意愿,而非最終的決定權(quán),因此刑事和解協(xié)議并不必然發(fā)動(dòng)刑事和解程序。[ 參見于志剛:“刑事和解的正當(dāng)性追問”,載《政法論壇》,2009年第5期。]由于刑事和解協(xié)議的私法屬性,當(dāng)司法機(jī)關(guān)不認(rèn)可刑事和解協(xié)議時(shí),對(duì)被害人而言,其依然有權(quán)要求加害方按照有效協(xié)議的內(nèi)容全面、客觀、完全地履行;即使刑事和解協(xié)議已由加害人履行完畢;對(duì)加害人而言,亦不能因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)不認(rèn)可刑事和解協(xié)議而拒絕履行,或要求撤銷已履行完畢的刑事和解協(xié)議。除非刑事和解協(xié)議有合同法第五十二條規(guī)定的情形,以致刑事和解協(xié)議無效,否則加害人必須履行,若拒不履行,被害人可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制履行。
二、適用之囿域
(一)立法層面:與傳統(tǒng)刑事司法理論相悖
在刑事立法層面上,“傳統(tǒng)刑法通常將刑法理解為國家根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展所確立的判斷犯罪、配置刑罰進(jìn)行懲罰的規(guī)范,強(qiáng)調(diào)有罪必罰,不贊成對(duì)于犯罪的變通處理?！盵 周光權(quán):“刑事和解制度的價(jià)值”,載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》,2006年第5期。]傳統(tǒng)刑法講求國家本位主義,而刑事和解作為一種私法領(lǐng)域的制度,這與國家本位主義相悖。
傳統(tǒng)刑法追求法律面前人人平等原則,但刑事和解卻可以通過被害人和加害方的協(xié)商,以賠償協(xié)議的方式減輕對(duì)加害人的處罰,在這種情形下,有錢者常常因有較大的償付能力而減輕其刑罰,而貧困者卻因償付能力欠缺無緣刑事和解,這顯然與法律面前人人平等的法律原則不符,加之刑事和解僅僅只適用于部分刑事案件中,亦有悖于個(gè)案間法律的平等適用,這種天生的“特質(zhì)”加劇了對(duì)刑事和解的質(zhì)疑和責(zé)難。
傳統(tǒng)刑法踐行罪行法定原則,即犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)當(dāng)給予何種處罰,刑法都予以了明確的規(guī)定。若刑法沒有規(guī)定,不論行為的危害性有多大,都不可認(rèn)定為犯罪,不可給予刑事處罰,這也就是我們常說的“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。但在案件刑事和解的情形下,加害人卻有可能不再受到刑事追究,這違反了罪刑法定原則,有損司法權(quán)威。
傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為“法是國家的命令,主權(quán)者的命令”[ 張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社、北京大學(xué)出版社出版,1999年版,第44頁。],因此作為絕對(duì)命令的刑法規(guī)范,就必須完全執(zhí)行,否則就必須給予相應(yīng)的刑事處罰,而刑事和解之于刑法規(guī)范這種絕對(duì)命令而言,從某種意義上可以說是一種打了折扣的執(zhí)行,也即不完全執(zhí)行。
(二)司法層面:與現(xiàn)實(shí)的配套措施無法銜接
即使司法界在司法實(shí)踐中試行刑事和解制度,但是也會(huì)面對(duì)尷尬境地——現(xiàn)實(shí)的配套措施無法滿足刑事和解制度的適用,缺乏配套措施溫床的刑事和解制度也只能淪落為水中月、鏡中花。
新修訂的刑事訴訟法對(duì)刑事和解適用的條件和范圍、和解協(xié)議的審查主體和達(dá)成和解案件的處理作出了明確的規(guī)定。其中刑事和解只適用于:(1)因民間糾紛引起,涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪案件,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(2)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件;(3)對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的,不適用刑事和解。刑事案件的審查主體包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院,審查的內(nèi)容包括和解協(xié)議的自愿性和合法性。對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件,審查機(jī)關(guān)的處理方式分別是:公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議;人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議,其中對(duì)于犯罪情節(jié)輕微,不需要判處刑罰的,可以作出不起訴的決定;人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。[ 參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十七條、第二百七十八條、第二百七十九條。]
雖然現(xiàn)行法律已經(jīng)對(duì)刑事和解制度做出了明確規(guī)定,但是在試行刑事和解的過程中,但配套措施的缺位已然成為刑事和解制度發(fā)展的制約瓶頸。
不起訴率成為刑事和解制度適用的一大瓶頸。在人民檢察院的檢察業(yè)績考評(píng)管理中,有一項(xiàng)考核指標(biāo)是“不起訴率”,即一定時(shí)期內(nèi)不起訴案件占全部刑事案件數(shù)量的比率。對(duì)此考核指標(biāo),各個(gè)檢察院的做法不一。有的檢察機(jī)關(guān)將不起訴率列入辦案質(zhì)量預(yù)警機(jī)制的規(guī)定中,對(duì)不起訴率超過規(guī)定指標(biāo)的,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向其上級(jí)說明情況;有的檢察機(jī)關(guān)規(guī)定將不起訴率的降低作為工作業(yè)績來考量。在此種考評(píng)機(jī)制下,公訴人員對(duì)刑事和解制度適用的積極性將大大降低,致使新刑事訴訟法對(duì)刑事和解的規(guī)定成為一紙空文。
刑事和解制度在適用過程中相應(yīng)配套文書的缺失成為刑事和解制度適用的另一障礙。在刑事和解制度的適用過程中,將會(huì)用到諸如《刑事和解申請(qǐng)書》、《賠償協(xié)議書》、《被害人收到賠償款收據(jù)》等配套文書,但是目前司法實(shí)務(wù)界對(duì)這些配套文書的格式、內(nèi)容尚未有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。
刑事和解與社區(qū)矯正的對(duì)接機(jī)制尚未建立。社區(qū)矯正的對(duì)象一般包括:(1)被判處管制的;(2)被宣告緩刑的;(3)被暫予監(jiān)外執(zhí)行的;(4)被裁定假釋的;(5)被剝奪政治權(quán)利,并在社會(huì)上服刑的。其中并沒有涵蓋成功適用刑事和解案件中的被告,因此對(duì)公安機(jī)關(guān)撤訴、檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理案件的被告,尚未建立任何機(jī)制對(duì)其進(jìn)行改造教育。
(三)操作層面:應(yīng)然效果和實(shí)然效果可能相背離
刑事和解制度旨在通過案件受害人與加害人之間的對(duì)話,以協(xié)商合作的形式恢復(fù)原有秩序的一種糾紛解決方式,從而達(dá)到平息雙方怨恨、化解社會(huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧的目的。
刑事和解的應(yīng)然效果主要包括:(1)緩解案件當(dāng)事人之間的沖突,實(shí)現(xiàn)雙贏。通過加害人的賠禮道歉和經(jīng)濟(jì)賠償,使得受害人在精神和經(jīng)濟(jì)上得到補(bǔ)償,加害人進(jìn)而獲得受害人的諒解,減輕或免除其刑事處罰。在2004年初至2008年9月間,廣州市白云區(qū)人民檢察院50件適用刑事和解的案件中,賠償金額高達(dá)512萬元,53名被告因刑事和解而被檢察院作出不起訴或減、免刑罰的處理。[ 參見黃兆鳴、羅俏蘭、許惠玲:“刑事和解的適用成效、困境和出路”,載article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_61884.shtml,2013年2月19日訪問。 ](2)強(qiáng)化對(duì)罪犯的教育改造和預(yù)防犯罪,避免“交叉感染”。通過適用刑事和解,可以減輕罪犯對(duì)國家的仇視心理,消除罪犯對(duì)社會(huì)的怨恨情緒,甚至可以避免讓人貼上“罪犯”的標(biāo)簽,進(jìn)而可以消除因標(biāo)簽效應(yīng)帶來的不利因素,讓罪犯在接受教育后,更好地重新做人、回歸家庭、融入社會(huì)。(3)提高訴訟效率,節(jié)約司法資源。目前我國的犯罪形勢(shì)呈現(xiàn)出總量上升的趨勢(shì),但是司法資源的投入量卻沒能跟上這種趨勢(shì)的變化,二者的關(guān)系趨于緊張,如審判人員的工作負(fù)荷大、監(jiān)獄擁擠程度增加等。而適用刑事和解制度能夠使得那些犯罪輕微、人身危險(xiǎn)性不大的罪犯通過賠禮道歉、經(jīng)濟(jì)賠償?shù)确绞綄?shí)現(xiàn)對(duì)案件的繁簡分流和輕緩處理,這在一定程度上緩和了司法資源與嚴(yán)峻的犯罪形式之間的矛盾。刑事和解在司法實(shí)踐中的適用不但可以節(jié)約司法資源,而且可以提高訴訟效率,以廣州市白云區(qū)人民檢察院辦理的50件適用刑事和解的案件為例,其辦案天數(shù)最快的是8天,最慢的則是45天,但是平均辦案天數(shù)為30天,且在一個(gè)月內(nèi)辦結(jié)的案件數(shù)占總的案件數(shù)的79%[ 同上。],這大大提高了訴訟效率。
同時(shí),在審查的頻次和間隔期限上,可以一個(gè)月定期開展一次。如果期限過短、頻次多,則得出的結(jié)論和審查逮捕階段無異,從而喪失了審查的意義,檢察機(jī)關(guān)也無力承受。如果審查期限過長,又不利于對(duì)嫌疑人的保護(hù)。
訴訟環(huán)節(jié)發(fā)生變更,比如從偵查階段到了階段,檢察機(jī)關(guān)需要對(duì)犯罪嫌疑人適用強(qiáng)制措施是否正確和適當(dāng)進(jìn)行審查,發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更強(qiáng)制措施,因此審查必須就所有案件的犯罪嫌疑人是否具有羈押必要性進(jìn)行主動(dòng)審查。
修改后的刑事訴訟法第95條規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。為了將該條規(guī)定落到實(shí)處,辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在進(jìn)入各自的訴訟階段后及時(shí)告知犯罪嫌疑人、被告人該項(xiàng)訴訟權(quán)利及舉證事項(xiàng)。同時(shí)為避免隨意提請(qǐng)審查,犯罪嫌疑人、被告人一方應(yīng)當(dāng)提供其不具有繼續(xù)羈押必要性的相關(guān)事實(shí)材料,但這種提供不是舉證責(zé)任,而是羈押必要性審查的請(qǐng)求權(quán),使辦案人員對(duì)繼續(xù)羈押的必要性產(chǎn)生合理懷疑。
二是在審查的方式上,應(yīng)當(dāng)借鑒此次刑訴法修改逮捕程序改革的精神,進(jìn)一步強(qiáng)化司法審查的色彩。為了全面準(zhǔn)確查明羈押必要性事實(shí),減少羈押的行政審批色彩,彰顯程序正義,檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)也應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師意見,必要時(shí)可以聽取被害人意見,特別是犯罪嫌疑人、被告人提請(qǐng)被動(dòng)審查的案件,檢察機(jī)關(guān)甚至可以考慮啟動(dòng)聽證程序,圍繞羈押的必要性,由有關(guān)各方充分表達(dá)意見,表明立場。由于偵查羈押階段和審判階段的羈押必要性審查必須考量偵查、審判工作需要,并且只有偵查機(jī)關(guān)、人民法院對(duì)訴訟進(jìn)展、犯罪嫌疑人人身及社會(huì)危險(xiǎn)狀況有充分了解,因此檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)充分聽取偵查機(jī)關(guān)和人民法院意見。而在審查階段,檢察機(jī)關(guān)作為直接辦案機(jī)關(guān),可以在考慮審查需要的前提下直接變更強(qiáng)制措施,而不必征求偵查機(jī)關(guān)意見。
三是在審查的標(biāo)準(zhǔn)上,可以參照逮捕的適用條件同時(shí)輔之以犯罪嫌疑人在押期間的表現(xiàn)作為考量因素。結(jié)合案件事實(shí)證據(jù)和法律政策適用變化,案件證據(jù)固定及訴訟進(jìn)展情況,犯罪嫌疑人犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、主體狀況、監(jiān)護(hù)幫教條件、以往遵守取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定等情況,綜合評(píng)判犯罪嫌疑人、被告人有無逃避偵查、、審判的可能性,重新違法犯罪的可能性,影響訴訟的可能性。在犯罪事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分,犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述犯罪事實(shí),采用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等措施不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的前提下,捕后如果出現(xiàn)下列情形之一,可以視為無羈押必要:(1)案件事實(shí)、證據(jù)發(fā)生變化,導(dǎo)致沒有犯罪事實(shí)、依法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者可能被判處有期徒刑以下刑罰的;(2)法律、法規(guī)、司法解釋、刑事政策發(fā)生變化,導(dǎo)致不認(rèn)為是犯罪,不需要追究刑事責(zé)任或者可能被判處有期徒刑以下刑罰的;(3)犯罪嫌疑人、被告人系主觀惡性較小的初犯、偶犯、從犯、過失犯,犯罪后確有悔罪表現(xiàn),或者具有預(yù)備、中止、未遂、自首、立功、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)确ǘ◤妮p或減輕處罰情節(jié),依法可能判處三年以下有期徒刑,已經(jīng)羈押的期限與可能判處刑期基本相當(dāng);(4)犯罪嫌疑人、被告人系已滿14周歲未滿18周歲的未成年人,在校學(xué)生,70周歲以上老年人,盲人、又聾又啞的人或尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人,逮捕時(shí)不具備監(jiān)護(hù)、幫教條件但現(xiàn)在具備的;(5)在交通肇事、輕傷害、因生活無著偶然實(shí)施盜竊等輕微刑事犯罪案件中,雙方達(dá)成刑事和解并履行完畢的;(6)犯罪嫌疑人有不適于羈押的疾病,或者正處于懷孕、哺乳期不適宜繼續(xù)羈押的;(7)采取其他強(qiáng)制措施不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的情形。
中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B
1999年《憲法》修正案正式寫入“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”，依法行政是依法治不可或缺的組成部分，民主參與和監(jiān)督直接決定了依法行政的實(shí)現(xiàn)程度[1]。行政處罰文書是行政機(jī)關(guān)開展行政行為的文字記錄，是相對(duì)人了解監(jiān)督行政執(zhí)法過程和結(jié)果的途徑，與實(shí)現(xiàn)行政民主化息息相關(guān)，所以行政處罰文書規(guī)范制作是實(shí)現(xiàn)依法治國的基本內(nèi)容。
氣象行政執(zhí)法是《中華人民共和國氣象法》授權(quán)氣象部門的法定職權(quán)。氣象行政執(zhí)法文書的規(guī)范使用和制作是氣象依法行政工作的重要組成內(nèi)容，關(guān)系到氣象法的嚴(yán)肅性，也是維護(hù)行政相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本體現(xiàn)。然而，氣象執(zhí)法研究多集中于法律依據(jù)、執(zhí)法內(nèi)容、責(zé)任考核等方面，針對(duì)氣象執(zhí)法文書制作中的實(shí)際問題研究幾乎處于空白狀態(tài)。
本文在多年氣象行政處罰案卷評(píng)查活動(dòng)的基礎(chǔ)上，結(jié)合法學(xué)理論和制作實(shí)踐，對(duì)氣象執(zhí)法文書制作中發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行分析、總結(jié)，并針對(duì)不同問題提出了改善建議，以期對(duì)未來氣象行政法治建設(shè)有所裨益。
一、氣象行政執(zhí)法文書概述
目前學(xué)界對(duì)行政執(zhí)法文書的定義尚不統(tǒng)一，但較為全面準(zhǔn)確的定義是：行政執(zhí)法文書是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律或進(jìn)行行政管理行為時(shí)所使用的文書[2]。如此，氣象行政執(zhí)法文書就是氣象主管機(jī)及其依法授權(quán)委托的組織依照氣象法的授權(quán)，對(duì)氣象違法行為進(jìn)行調(diào)查、處罰以及歸檔而制作的具有法律效力或法律意義的書面文本和格式。簡單地講，氣象行政執(zhí)法文書就是在氣象行政執(zhí)法活動(dòng)中所使用、制作的各類文書的統(tǒng)稱。任何其他機(jī)關(guān)和個(gè)人均無權(quán)制作氣象行政執(zhí)法文書。
根據(jù)氣象處罰案件性質(zhì)可以分為氣象簡易處罰案件和氣象一般處罰案件，一般性處罰案件的文書共有24類，可以分為必用文書和擇用文書兩類[3]。其中必用文書包括：處罰案卷封面、卷內(nèi)目錄、立案審批表、調(diào)查詢問筆錄、現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄、行政處罰告知書、案件討論記錄、行政處罰決定審批表、行政處罰決定書、送達(dá)回證、結(jié)（銷）案審批表、備考表；擇用文書包括：責(zé)令停止違法行為通知書、證據(jù)登記保存審批表、證據(jù)登記保存通知書、解除證據(jù)登記保存審批表、解除證據(jù)登記保存通知書、鑒定委托書、通知書、聽證告知書、聽證筆錄、案件移送書、強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書、結(jié)案報(bào)告。
二、氣象行政執(zhí)法文書的作用
（一）氣象執(zhí)法活動(dòng)的原始記錄
氣象行政執(zhí)法文書是氣象行政執(zhí)法人員開展執(zhí)法活動(dòng)的原始記錄，每一類文書都發(fā)揮著對(duì)前一環(huán)節(jié)執(zhí)法過程進(jìn)行小結(jié)的作用，并作為下一環(huán)節(jié)執(zhí)法活動(dòng)的重要依據(jù)，一套完整的氣象處罰案卷是每一類文書環(huán)環(huán)相扣的邏輯集合。通過查閱氣象行政處罰案卷，能夠清晰地再現(xiàn)案情的真實(shí)情況，也可以剖析每一個(gè)具體執(zhí)法行為的正當(dāng)性、合法性、合理性。
（二）氣象執(zhí)法程序公開的體現(xiàn)
行政執(zhí)法信息公開是民主行政的重要組成部分，是保障依法行政的基礎(chǔ)。氣象行政處罰程序公開包括文書格式統(tǒng)一公開和特定案件文書公開兩部分，其中文書統(tǒng)一格式的公開有利于相對(duì)人了解氣象行政處的步驟和過程，而特定案件文書的公開有利于被處罰對(duì)象接受相應(yīng)的處罰結(jié)果，兩者相輔相成，公共保障公民對(duì)氣象行政處罰過程和結(jié)果的知情權(quán)，增強(qiáng)公民對(duì)氣象部門的認(rèn)可和信任。
（三）氣象執(zhí)法民主監(jiān)督的保障
氣象執(zhí)法文書在行政復(fù)議和行政訴訟中均發(fā)揮著重要的作用。首先，被復(fù)議和被訴訟的具體行政行為內(nèi)容必須根據(jù)執(zhí)法文書確定；其次，行政復(fù)議和行政訴訟案件中的被告應(yīng)是執(zhí)法文書上署名的氣象部門；最后，當(dāng)事人提起行政復(fù)議或行政訴訟的期間根據(jù)氣象行政執(zhí)法文書的送達(dá)時(shí)間決定。
（四）氣象執(zhí)法人員培訓(xùn)的實(shí)用教材
每份氣象行政處罰案卷都能夠集中表現(xiàn)出執(zhí)法人員法律素養(yǎng)、業(yè)務(wù)能力、邏輯思維、工作態(tài)度等內(nèi)容。執(zhí)法文書可以作為學(xué)習(xí)資料供執(zhí)法人員學(xué)習(xí)，指導(dǎo)執(zhí)法人員的執(zhí)法行為。規(guī)范的法律文書可以作為經(jīng)典的執(zhí)法案例進(jìn)行學(xué)習(xí)，不規(guī)范的執(zhí)法文書可以作為反面教材進(jìn)行反思。認(rèn)真學(xué)習(xí)已有的氣象行政執(zhí)法文書，可以提高應(yīng)用氣象法律法規(guī)的能力，提高發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的綜合素質(zhì)。
三、主要文書制作中常見的問題及原因分析
（一）調(diào)查詢問筆錄制作的突出問題
調(diào)查詢問筆錄是氣象執(zhí)法人員在查明案情的過程中向案件當(dāng)事人、知情人及證人進(jìn)行詢問時(shí)，如實(shí)記錄詢問過程的法律文書。調(diào)查詢問筆錄制作的突出問題包括：一是詢問邏輯性、連貫性差，導(dǎo)致對(duì)案件的違法事實(shí)記錄不全、表述不清，降低了詢問筆錄作為后續(xù)處罰證明材料的可信度。二是文書制作時(shí)字跡過于潦草，出現(xiàn)調(diào)查人員代替被調(diào)查人簽字確認(rèn)的情況，使得筆錄失去了應(yīng)有的證明力。此外，調(diào)查詢問筆錄還存在時(shí)間地點(diǎn)記錄不準(zhǔn)確、法律用語不規(guī)范、詢問筆錄不完整、寫出擬處罰意見、缺少“此記錄屬實(shí)”等問題。
（二）行政處罰決定書制作的突出問題
行政處罰決定書是氣象主管機(jī)構(gòu)針對(duì)當(dāng)事人的違法行為，將處罰理由、依據(jù)和決定等事項(xiàng)告知當(dāng)事人的法律文書。行政處罰決定書制作的突出問題包括：一是違法事實(shí)與處罰依據(jù)不統(tǒng)一。如在查處“未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動(dòng)”的案件中，做出給予當(dāng)事人警告處罰的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生[ 《施放氣球管理辦法》（中國氣象局第9號(hào)令）第二十七條規(guī)定：違反本辦法規(guī)定，未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動(dòng)，由縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)按照權(quán)限責(zé)令停止違法行為，處1萬以上3萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)此條罰則規(guī)定，對(duì)于未取得施放氣球資質(zhì)證從事施放氣球活動(dòng)的違法行為，并沒有警告處罰。]，嚴(yán)重危害了氣象行政處罰的嚴(yán)肅性。二是處罰隨意性較大，主要表現(xiàn)為自由裁量權(quán)濫用，在缺少從輕、從重或減輕處罰情節(jié)的情況下，處罰不當(dāng)，導(dǎo)致處罰額度不合理。三是違法事實(shí)敘述不完整、定性不準(zhǔn)確，如未寫明違法時(shí)間、地點(diǎn)、違法標(biāo)的物以及違法行為性質(zhì)等。
（三）立卷歸檔材料存在的問題
立卷歸檔材料是指氣象行政處罰案卷歸檔時(shí)使用的案卷封面、卷內(nèi)目錄以及備考表三種文書。其中案卷封面的常見問題包括案件類別簡寫、案由未使用“違法主體+違法行為+案”的書寫格式。卷內(nèi)目錄常見問題包括卷內(nèi)文件日期混亂、目錄內(nèi)容與卷內(nèi)文書不對(duì)應(yīng)、頁碼不連續(xù)等。備考表常見問題是案卷確有需要特殊說明情況，但未在備考表中寫明、立卷人與案件承辦人不一致等。
氣象執(zhí)法文書存在上述不規(guī)范情況的原因有很多。一是執(zhí)法理念有偏差，“執(zhí)法為完成任務(wù)”的觀念破壞了氣象行政執(zhí)法的公正性、公平性，影響著執(zhí)法人員對(duì)氣象行政執(zhí)法工作的認(rèn)識(shí)和理解，為了完成任務(wù)而執(zhí)法的理念導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用和行政處罰決定的不嚴(yán)肅。二是執(zhí)法依據(jù)不統(tǒng)一，氣象法律法規(guī)立法本身存在缺陷，現(xiàn)行氣象法律法規(guī)的內(nèi)容不夠完善，與現(xiàn)實(shí)情況不契合，概念模棱兩可，并且氣象法相關(guān)規(guī)定缺少法定解釋，導(dǎo)致執(zhí)法人員在實(shí)踐中無法準(zhǔn)確把握。三是執(zhí)法行為不規(guī)范，由于大部分氣象執(zhí)法人員為兼職身份，所以平時(shí)對(duì)于法律知識(shí)學(xué)習(xí)不到位，行政處罰程序應(yīng)用不熟練。四是當(dāng)事人不配合，法律僅規(guī)定當(dāng)事人有配合行政執(zhí)法的義務(wù)，但在氣象執(zhí)法實(shí)踐中，當(dāng)事人不配合詢問調(diào)查、拒絕接收法律文書等情形時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重干擾了氣象執(zhí)法的順利進(jìn)行。這些都是導(dǎo)致部門氣象執(zhí)法文書不規(guī)范的客觀原因。
四、氣象行政執(zhí)法文書規(guī)范制作的措施
（一）制定不同格式的行政處罰決定書
氣象行政執(zhí)法包括人工影響天氣、氣象設(shè)施和氣象探測環(huán)境保護(hù)、雷電災(zāi)害防御、施放系留氣球、氣象預(yù)報(bào)與傳播、氣象信息服務(wù)單位等方方面面，主要特點(diǎn)是專業(yè)性較強(qiáng)，且適用法條單一，所以上級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)不同的處罰對(duì)象，將經(jīng)常用到的法律條款規(guī)范地寫到不同格式文書中，執(zhí)法人員在處理對(duì)應(yīng)違法行為時(shí)只需要填寫基本信息即可完成。這樣的格式文書既可以實(shí)現(xiàn)氣象處罰決定的簡潔明了，又能夠提高氣象行政效率。
（二）動(dòng)態(tài)調(diào)整行政執(zhí)法文書
國務(wù)院氣象主管機(jī)構(gòu)針對(duì)氣象法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及執(zhí)法體制、執(zhí)法方式的改革、調(diào)整情況，動(dòng)態(tài)調(diào)整氣象行政執(zhí)法文書格式，完善執(zhí)法文書內(nèi)容，細(xì)化不同執(zhí)法文書使用技巧。始終以方便操作為主要原則，及時(shí)收集氣象執(zhí)法一線人員對(duì)文書使用的反饋意，了解文書在實(shí)際使用中存在的問題，從而具有針對(duì)性地完善氣象執(zhí)法文書內(nèi)容，滿足氣象行政執(zhí)法的實(shí)際需要。
（三）健全執(zhí)法隊(duì)伍，規(guī)范執(zhí)法行為
一是執(zhí)法要堅(jiān)持屬地原則，小案自辦、要案集結(jié)。選拔政治素質(zhì)硬、法律意識(shí)強(qiáng)、工作作風(fēng)正的優(yōu)秀人才加入到執(zhí)法隊(duì)伍，克服職責(zé)不專的問題，逐步建立一支集執(zhí)法和研究于一體的專業(yè)執(zhí)法隊(duì)伍。二是要加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法隊(duì)伍的培訓(xùn)，提高執(zhí)法人員對(duì)行政法、氣象法等法律法規(guī)的認(rèn)知程度和應(yīng)用水平。形式上應(yīng)多樣化，在集中培訓(xùn)、法律授課等主要形式外，還應(yīng)增加案例重演、執(zhí)法競賽、案卷評(píng)比、外出調(diào)研、互助交流等形式，以期從不同角度提高執(zhí)法人員素質(zhì)，規(guī)范其執(zhí)法行為。
（四）完善氣象行政執(zhí)法案卷評(píng)查機(jī)制
國務(wù)院在《全面推行依法行政實(shí)施綱要》中規(guī)定：“健全行政執(zhí)法案卷評(píng)查制度?！睔庀蟛块T雖然每年組織開展氣象案卷評(píng)查工作，但是目前并沒有統(tǒng)一的評(píng)查制度，各地區(qū)的評(píng)查模式也存在差異。對(duì)此，國務(wù)院氣象主管機(jī)構(gòu)可以制定統(tǒng)一的《氣象行政執(zhí)法案件評(píng)查管理辦法》，并安排專人負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作，定期組織評(píng)查并公布結(jié)果，配合一定的獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒措施。同時(shí)可以推行氣象案卷電子化共享，有利于實(shí)時(shí)監(jiān)督氣象行政執(zhí)法行為，及時(shí)發(fā)現(xiàn)執(zhí)法文書中的問題，方便不同氣象執(zhí)法機(jī)構(gòu)間相互學(xué)習(xí)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。
參考文獻(xiàn)：
