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時(shí)間：2022-05-05 07:30:48
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第一，配合課程設(shè)置。連云港市農(nóng)村小學(xué)美術(shù)專職教師緊缺，為了完成課程設(shè)置，學(xué)校從其他科目調(diào)配非美術(shù)專業(yè)教師擔(dān)任美術(shù)教學(xué)工作。根據(jù)課題組的調(diào)查研究分析及對相關(guān)文獻(xiàn)的分析，目前農(nóng)村美術(shù)教師構(gòu)成阻礙了課程改革深層次推進(jìn)，基礎(chǔ)教育面臨新的發(fā)展問題，推進(jìn)統(tǒng)籌城鄉(xiāng)基礎(chǔ)教育優(yōu)質(zhì)、均衡發(fā)展的工作擔(dān)負(fù)著更為艱巨和復(fù)雜的歷史使命。第二，體現(xiàn)課程性質(zhì)。2011版美術(shù)課程標(biāo)準(zhǔn)指出，義務(wù)教育階段的美術(shù)課程強(qiáng)調(diào)美術(shù)課程資源的開發(fā)和利用。對鄉(xiāng)土民間美術(shù)文化資源的開發(fā)與利用，使之成為美術(shù)課程資源，是對國家美術(shù)課程的補(bǔ)充，為美術(shù)教學(xué)提供了更為廣闊的空間。本課題是立足于連云港市板浦特有的民間藝術(shù)，讓民間美術(shù)從藝術(shù)角度反映民族特色和本土藝術(shù)精神，反映民族文化意識(shí)與價(jià)值觀。第三，提高教師素養(yǎng)。通過課題研究，引導(dǎo)教師深入學(xué)習(xí)教育教學(xué)理論，不斷更新教育觀念，提高教師自身的教學(xué)水平和藝術(shù)涵養(yǎng)。本課題的研究將引發(fā)教師及學(xué)生轉(zhuǎn)變創(chuàng)新觀念，豐富和發(fā)展美術(shù)課堂教學(xué)的理論。第四，解決現(xiàn)存問題。本課題的研究以培養(yǎng)學(xué)生的動(dòng)手能力為主，讓學(xué)生在美術(shù)教學(xué)活動(dòng)中得到鍛煉和審美教育，調(diào)動(dòng)每位學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和積極性，引導(dǎo)學(xué)生質(zhì)疑、調(diào)查、探究，在實(shí)踐中學(xué)習(xí)，把家鄉(xiāng)的民間藝術(shù)發(fā)揚(yáng)光大。改變以往的教學(xué)模式，讓學(xué)生真正做到在學(xué)中做、做中學(xué)，理論與實(shí)踐緊密相連。
二、在美術(shù)教學(xué)中運(yùn)用連云港民間藝術(shù)的目標(biāo)和內(nèi)容
1.研究目標(biāo)
第一，學(xué)生的美術(shù)素養(yǎng)。小學(xué)民間美術(shù)課程的開發(fā)既要把握民間美術(shù)資源的“民間”特性，又要注重與學(xué)生身心發(fā)展認(rèn)識(shí)規(guī)律相結(jié)合，重在培養(yǎng)學(xué)生的技能與理解力，讓學(xué)生多渠道地體驗(yàn)學(xué)習(xí)樂趣，逐漸認(rèn)識(shí)民族藝術(shù)的價(jià)值，通過探索活動(dòng)主動(dòng)地在生活中傳承、保護(hù)和發(fā)展民間藝術(shù)，實(shí)現(xiàn)民族文化多樣性的活態(tài)傳承。第二，教師的專業(yè)發(fā)展。教師提升自身的專業(yè)水平，對連云港民間藝術(shù)進(jìn)行全面的了解、學(xué)習(xí)、交流、探討，與民間藝人直接接觸，激發(fā)教師的工作熱情。讓教師在廣泛的文化情境中認(rèn)識(shí)民間藝術(shù)的特征、藝術(shù)表現(xiàn)的多樣性，以及美術(shù)對社會(huì)生活的獨(dú)特貢獻(xiàn)。在課題的研究過程中，課題組通過對連云港民間藝術(shù)的學(xué)習(xí)與探討，據(jù)此確定課題研究的一些方案和策略，提高教師的綜合能力。第三，學(xué)校的整體發(fā)展。充分調(diào)動(dòng)學(xué)生家長和社區(qū)人員的積極性，使他們積極參與民間藝術(shù)的傳承和發(fā)展。創(chuàng)辦特色藝術(shù)學(xué)校，形成健康的校園文化。全面貫徹落實(shí)素質(zhì)教育和新課程改革，大力提高學(xué)校教育教學(xué)的水平。
2.研究內(nèi)容
鄉(xiāng)土特色美術(shù)手工課教學(xué)，是根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)相對滯后、學(xué)生準(zhǔn)備美術(shù)學(xué)習(xí)用具較難而設(shè)計(jì)的。經(jīng)過實(shí)施可以彌補(bǔ)農(nóng)村基層學(xué)校教學(xué)方式的不足。第一，學(xué)生的學(xué)習(xí)方式和習(xí)慣。改變原有單純接受式的學(xué)習(xí)方式，建立和形成充分調(diào)動(dòng)、發(fā)揮學(xué)生主體性和探究式學(xué)習(xí)方式成為這次課題研究主要應(yīng)解決的問題。讓學(xué)生通過對連云港民間藝術(shù)進(jìn)行全面的了解、學(xué)習(xí)、交流、探討，在廣泛的文化情境中認(rèn)識(shí)民間藝術(shù)的特征、藝術(shù)表現(xiàn)的多樣性以及美術(shù)對社會(huì)生活的獨(dú)特貢獻(xiàn)。第二，教師教學(xué)的方式與途徑。在美術(shù)教學(xué)中有效地開展小組合作學(xué)習(xí)活動(dòng)，在教學(xué)中讓學(xué)生多看、多思，多討論、交流和動(dòng)手操作。第三，教師研究水平。教師在實(shí)踐反思自己的教育思想、教育觀念以及教育教學(xué)行為。以人為本，依托課題教研，提高教師的專業(yè)水平。
三、在美術(shù)教學(xué)中運(yùn)用連云港民間藝術(shù)的實(shí)踐
“連云港民間藝術(shù)在鄉(xiāng)村小學(xué)美術(shù)教學(xué)中的應(yīng)用研究”這一課題不僅體現(xiàn)了美術(shù)課堂教學(xué)的人文性和工具性，也是衡量美術(shù)課堂教學(xué)優(yōu)劣的原則和標(biāo)準(zhǔn)，研究的內(nèi)容具有十分重要的實(shí)用價(jià)值。按照“總體規(guī)劃—分步實(shí)施—重點(diǎn)突破—逐步推廣”的思路，進(jìn)行科學(xué)、有序的研究，主要過程如下：
1.農(nóng)村小學(xué)美術(shù)教師課堂教學(xué)單一化現(xiàn)狀研究
第一，現(xiàn)象分析。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，以往海州區(qū)農(nóng)村美術(shù)教學(xué)的課堂隨意性較大，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：部分海州農(nóng)村地處偏僻，受客觀條件限制。在海州農(nóng)村，缺少美術(shù)館、畫廊、歷史博物館等設(shè)施。海州區(qū)部分學(xué)校經(jīng)費(fèi)緊張。教師缺少輔助設(shè)備、圖片資料等。久而久之，學(xué)生很容易厭煩，從而對美術(shù)課失去興趣。由于美術(shù)課對材料有一定程度的依賴性，導(dǎo)致美術(shù)課堂的教學(xué)效果在一定程度上受制于學(xué)生材料的準(zhǔn)備情況。農(nóng)村學(xué)生的學(xué)具很難齊全，常令教師犯難。學(xué)生在接觸美術(shù)作品時(shí)，主要使用一些蠟筆、彩筆、水粉等常見的繪畫材料，材料的單一使學(xué)生的作業(yè)帶有明顯的復(fù)制痕跡。第二，對現(xiàn)狀的反思。通過調(diào)查分析，課題組發(fā)現(xiàn)要改變農(nóng)村小學(xué)美術(shù)課堂教學(xué)現(xiàn)狀，必須把提高教師業(yè)務(wù)素質(zhì)、轉(zhuǎn)變觀念作為切入點(diǎn)。當(dāng)前的教學(xué)在向?qū)嵶C研究的方向發(fā)展，靠經(jīng)驗(yàn)的描述已不適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，只有采用科學(xué)的觀點(diǎn)和方法，對課堂教學(xué)中長期困擾美術(shù)教師的難點(diǎn)問題、癥結(jié)問題進(jìn)行實(shí)實(shí)在在的研究，才能有效地建構(gòu)生態(tài)化的課堂教學(xué)。因此，必須積極引導(dǎo)教師針對教學(xué)中的困惑進(jìn)行研究，讓科學(xué)的理論指導(dǎo)教學(xué)實(shí)踐，使教師的教學(xué)行為更加符合教學(xué)規(guī)律。
2.農(nóng)村美術(shù)教師課堂教學(xué)“生態(tài)化建構(gòu)”的實(shí)踐研究
農(nóng)村小學(xué)美術(shù)教師課堂教學(xué)民間藝術(shù)的實(shí)踐研究過程中，課題組采用了實(shí)證研究法，從理論上弄清課題中民間藝術(shù)的內(nèi)涵，明確生態(tài)化教學(xué)的特點(diǎn)、價(jià)值，初步形成生態(tài)化教學(xué)的理論體系。在實(shí)現(xiàn)生態(tài)化課堂教學(xué)的前提下實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)效益最大化。第一，得天獨(dú)厚的自然環(huán)境資源。如廣闊的田野、藍(lán)天白云、美麗的山川、河流、動(dòng)物和奇花異草，還有天然的材料，如各種竹、石、木、土、草等，不僅自然風(fēng)光美，而且物產(chǎn)豐富等，這些都是學(xué)生繪畫的好題材。羅丹曾說過：“對于我們的眼睛，不是缺少美，而是缺少發(fā)現(xiàn)?！币虼耍谔厣佬g(shù)教學(xué)的探索中，筆者積極引導(dǎo)學(xué)生觀察自己身邊的事物，在熟悉的家鄉(xiāng)尋美，在取材中欣賞美，在繪畫中創(chuàng)造美。第二，獨(dú)具特色的民間文化資源。傳統(tǒng)的節(jié)日是民族文化的集中體現(xiàn)，也是民間美術(shù)的大薈萃。走進(jìn)節(jié)日，參與民俗活動(dòng)，親身體驗(yàn)民間美術(shù)在這些節(jié)日中的特色，也是對學(xué)校美術(shù)教育的有益補(bǔ)充。在節(jié)日里，農(nóng)民殺豬宰羊、走鄉(xiāng)鄰、訪親友、逛廟會(huì)。不同的時(shí)節(jié)，農(nóng)民有不同的慶賀方法。古鎮(zhèn)板浦有著悠久的舞龍、玩花船的風(fēng)俗傳統(tǒng)。每年農(nóng)歷正月十五是古鎮(zhèn)傳統(tǒng)的花燈節(jié)。這是全鎮(zhèn)性的盛大慶?；顒?dòng)。在活動(dòng)期間，在家庭、學(xué)校、社會(huì)的配合下，筆者引導(dǎo)學(xué)生積極參與畫臉譜、糊龍鱗、龍頭點(diǎn)彩、染彩車、舞大龍等活動(dòng)。第三，方便利用的民間工藝資源。連云港市的服裝業(yè)比較興旺，自然廢棄的布角料也很多。在教學(xué)中，筆者充分利用這一資源，指導(dǎo)學(xué)生用布角料進(jìn)行布貼畫的創(chuàng)作，收到了很好的藝術(shù)效果。當(dāng)筆者把這些經(jīng)濟(jì)實(shí)用的材料作為美術(shù)學(xué)具引進(jìn)課堂時(shí)，引起了學(xué)生的極大興趣，調(diào)動(dòng)了學(xué)生的創(chuàng)新思維，學(xué)生學(xué)得主動(dòng)、愉快，課堂氛圍生動(dòng)、活潑。
四、研究的理性認(rèn)識(shí)
第一，明確了鄉(xiāng)土文化美術(shù)課堂教學(xué)的文化內(nèi)涵與價(jià)值取向。鄉(xiāng)土文化課堂教學(xué)有助于促進(jìn)師生的共同成長。通過一年多的實(shí)踐研究，農(nóng)村小學(xué)美術(shù)教師的課堂教學(xué)水平明顯提高了，大大推進(jìn)了教育的均衡發(fā)展。第二，明確了鄉(xiāng)土文化美術(shù)課堂教學(xué)在課程改革中的應(yīng)有地位。課程改革的目的是實(shí)現(xiàn)教學(xué)的最優(yōu)化，借助生態(tài)學(xué)的研究成果，以農(nóng)村小學(xué)所形成的教學(xué)系統(tǒng)為中軸，以連云港鄉(xiāng)土文化滲入課堂教學(xué)為主線，從實(shí)踐中探索農(nóng)村小學(xué)美術(shù)課堂形式，建構(gòu)農(nóng)村小學(xué)美術(shù)課堂教學(xué)生態(tài)化的環(huán)境，達(dá)到了教學(xué)的平衡、協(xié)同、和諧，實(shí)現(xiàn)了課堂教學(xué)的優(yōu)質(zhì)化。第三，梳理了鄉(xiāng)土文化美術(shù)課堂教學(xué)實(shí)施中的幾個(gè)關(guān)系。一是處理好教師與學(xué)生的平等關(guān)系，不斷豐富生態(tài)化美術(shù)課堂的內(nèi)涵。二是處理好教師、學(xué)生與教學(xué)環(huán)境的關(guān)系，追求“鄉(xiāng)土文化”的教學(xué)環(huán)境，追求鄉(xiāng)土文化基礎(chǔ)上的生態(tài)課堂。三是處理好學(xué)生與學(xué)生的關(guān)系，尋找生生之間“協(xié)同”的連接點(diǎn)，讓鄉(xiāng)土文化課堂更加完善。
五、研究尚存在的問題與反思
1.存在的問題
這兩年多的研究過程，課題組雖然取得了一些收獲，但也存在一定的問題：第一，研究的動(dòng)力尚顯不足，課題研究活動(dòng)還沒有真正成為教師的自覺行為，課題研究還只停留在較為淺顯的層次，未能建立完整的體系；第二，課題注重對農(nóng)村小學(xué)鄉(xiāng)土文化課堂教學(xué)特色化的研究，但對特色化課堂教學(xué)的構(gòu)建研究還有欠缺。研究過程中關(guān)注鄉(xiāng)土特色文化教學(xué)過多，對課堂教學(xué)過程中如何構(gòu)建鄉(xiāng)土特色課堂教學(xué)模式的研究尚不夠深入。
中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）07-101-02
一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念和作品的特征
（一）民間文學(xué)藝術(shù)的概念
民間文學(xué)藝術(shù)的合理界定是研究和實(shí)施法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！薄癴olklore”民間文學(xué)藝術(shù)的英文術(shù)語，是由Notes and Queries雜志的主編考古學(xué)家W.G.Thoms于1864年在提及一個(gè)民族成員傳統(tǒng)習(xí)俗和超自然的觀念時(shí)首次提出并使用。此后，該詞語被用來定義和指代“民族知識(shí)”及“民族文化”這兩種表達(dá)方式之下所涵蓋的全部內(nèi)容?！癋olklore”一詞由撒克遜語的“Folk”和“Lore”組成?！癋olk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個(gè)集合概念，用于復(fù)合詞中意為“民間的”?！癓ore”則是指“學(xué)問、知識(shí)或傳統(tǒng)”，尤其指某一學(xué)科或某一部分人的學(xué)問、知識(shí)和傳統(tǒng)?？梢姟癋olklore”的原意是“民眾的知識(shí)”或“民眾的傳統(tǒng)”。
關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)中國大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學(xué)和藝術(shù)，還有民間風(fēng)俗、習(xí)慣、信仰和口頭文學(xué)，如神話、故事、謎語、諺語、歌謠、迷信、節(jié)日典禮、傳統(tǒng)游戲、藝術(shù)、手工藝等?！边@里我們可以看到，這些內(nèi)容中，諸如“迷信、傳統(tǒng)游戲、信仰”等，是與現(xiàn)代法律相違背或不具有創(chuàng)新性，或僅是意思形態(tài)表達(dá)，是不可能納入法律保護(hù)的范疇，還有一些甚至是屬于公有領(lǐng)域內(nèi)的，不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán)。
2003年，我國在《中華人民共和國民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學(xué)者認(rèn)為，民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是指在某個(gè)種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現(xiàn)為他們本民族或部落的傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)。如由某社會(huì)群體（而非個(gè)人）創(chuàng)作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)等文學(xué)藝術(shù)形式。
以上對民間文學(xué)藝術(shù)的解釋盡管不完全一致，但有一點(diǎn)是共同的，即民間文學(xué)藝術(shù)必須是不知道其具體作者是誰，但可以認(rèn)定為該國國民所完成。綜上考慮，我們認(rèn)為對民間文學(xué)藝術(shù)作應(yīng)如下定義：民族民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該指在一國家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認(rèn)定由該國國民或種族群落制作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之組成部分的全部文字、藝術(shù)與科學(xué)作品。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征
基于民間文學(xué)藝術(shù)本身的性質(zhì)及以上對其概念的界定，民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)具有以下特征：
1.群體性。首先民間文學(xué)藝術(shù)作品是由一定區(qū)域內(nèi)特定的群體經(jīng)過不間斷的模仿，創(chuàng)新而完成，它基本上是集體創(chuàng)作，集體流傳的特殊的文學(xué)藝術(shù)形式，當(dāng)然這也并不排除民間文學(xué)作品最初有個(gè)人創(chuàng)作而后由集體成員發(fā)展、完善，在其流傳中當(dāng)初作者的個(gè)性特征不在明顯，個(gè)人的作用被歷史淹沒，體現(xiàn)出來的是一個(gè)群體的風(fēng)格、智慧、感情的藝術(shù)造詣。
2.變異性。民間文學(xué)藝術(shù)是動(dòng)態(tài)的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內(nèi)容和形式會(huì)隨時(shí)間的推移、社會(huì)的演化而不斷變化，任一歷史時(shí)期既是傳播時(shí)期，也是再創(chuàng)作時(shí)期。它是“真正活生生的并且仍然處于發(fā)展中的傳統(tǒng)東西，而不是過去的回憶”
3.延續(xù)性。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程緩慢，一件作品從產(chǎn)生到成熟往往經(jīng)歷數(shù)百年甚至上千年。這其間大多數(shù)人類生活區(qū)域面臨著不同程度的變化和消滅危險(xiǎn)，民間文藝作品許多內(nèi)容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學(xué)藝術(shù)仍然在長期的歷史過程中延續(xù)下去。
4.未發(fā)表性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經(jīng)整理人整理后予以發(fā)表，便不再是我們所說的民間文學(xué)藝術(shù)作品，而是一般的文學(xué)藝術(shù)作品。
5.民族區(qū)域性。民間文學(xué)藝術(shù)作品根源于勞動(dòng)人民的生存空間和生活環(huán)境，通常是在特定的群體內(nèi)部流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，產(chǎn)生于該群體的民間文學(xué)藝術(shù)深受當(dāng)?shù)刈匀画h(huán)境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環(huán)境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產(chǎn)區(qū)，天津的楊柳青、河北的武強(qiáng)、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮(zhèn)、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮(zhèn)等都特色鮮明。
二、發(fā)達(dá)國家中民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬立法實(shí)踐
（一）法國
法國是一個(gè)文化傳統(tǒng)保存較好、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家。法國的民間文學(xué)藝術(shù)資源豐富，但是法國對于民間文學(xué)藝術(shù)國際保護(hù)并不支持。法國政府認(rèn)為本國國內(nèi)沒有以知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的要求。而且目前沒有一個(gè)國際條約具有普遍適用性，所以對于民間文學(xué)藝術(shù)是否進(jìn)行保護(hù)應(yīng)由各個(gè)國家自行決定。基于這種態(tài)度，目前法國對于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)沒有專門的法律規(guī)定。
在法國國內(nèi)，沒有給予民間文學(xué)藝術(shù)特殊對待。在政府部門中主要是文化和公共關(guān)系部負(fù)責(zé)民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)工作，主要是一些政策的制定和實(shí)施。在民間則主要是一些民間文學(xué)藝術(shù)愛好者成立的社團(tuán)組織或是科研機(jī)構(gòu)開展民間文學(xué)藝術(shù)保存和傳播活動(dòng)。法國的社團(tuán)組織非常多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2003年法國共有大小不等、功能不一的民間社團(tuán)組織18000個(gè)。但是這些社團(tuán)組織多是自發(fā)成立，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群自身成立的社團(tuán)組織沒有多大關(guān)系，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群更是沒有聯(lián)系。這些社團(tuán)組織只是出于個(gè)人對民間文學(xué)藝術(shù)的公益心而自發(fā)成立的，是非營利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國，民間文學(xué)藝術(shù)集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認(rèn)同。民間文學(xué)藝術(shù)作為整個(gè)國家的財(cái)富，為所有公民共同享有。民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與發(fā)展也主要是民間個(gè)體自發(fā)進(jìn)行。
（二）澳大利亞
澳大利亞雖與美國一樣是新興國家，但它是一個(gè)擁有140多個(gè)民族的國家，其本身其土著文化歷史悠久獨(dú)具魅力。尤其是獨(dú)特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現(xiàn)形式的繪畫。然而，由于在市場上有許多土著藝術(shù)品的仿制品，各國的旅游者在購買這些土著藝術(shù)品時(shí)，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學(xué)藝術(shù)土著社區(qū)的經(jīng)濟(jì)收入受到嚴(yán)重?fù)p害。
從“安順地戲”案中，我們不難發(fā)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品與我國《著作權(quán)法》中傳統(tǒng)的“作品”在特征上存在諸多分歧，然二者卻采取相同的法律保護(hù)方式，這就使法律保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品陷入了困境，而這種困境將在一定程度上影響民間文學(xué)藝術(shù)作品的弘揚(yáng)和發(fā)展。
一、我國民間文學(xué)藝術(shù)作品之法律保護(hù)困境
（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作主體獨(dú)具群體性和不確定性
我國《著作權(quán)法》第11條對作品的作者做出了明確的規(guī)定，我國《著作權(quán)法》上的“作者”范圍是明確的，即特定的公民、法人或者其他組織，就如同其他私權(quán)一樣。
反觀民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體卻獨(dú)具群體性和不確定性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是由少數(shù)民族或者一定范圍內(nèi)地區(qū)的人經(jīng)過傳承所創(chuàng)造出來的，因而其濃厚的地方或者民族特色，這種傳承的過程無法由個(gè)別公民、法人或者其他組織獨(dú)立完成，它需要世代相傳的特定群體在不斷模仿的過程中再創(chuàng)造而得到發(fā)展完善。在這種情況下，很難確定該民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體，進(jìn)而很難確定其權(quán)利主體，即如“安順地戲”案中貴州省安順市文化和體育局是否具有訴訟主體資格很難認(rèn)定。
（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品獨(dú)具延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性
我國《著作權(quán)法》當(dāng)中的“作品”一經(jīng)作者創(chuàng)作即可產(chǎn)生，其創(chuàng)作周期較短，作品形式明確。
相較之該種作品，民間文學(xué)藝術(shù)作品經(jīng)歷了一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展和興盛的過程，其創(chuàng)作而成需要一個(gè)相當(dāng)長的過程，在這個(gè)過程中，民間文學(xué)衍生作品不斷改造和更新，從而不斷地豐富，因而具有延續(xù)性。同時(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)作品是由某個(gè)地區(qū)或者民族中的不同的人創(chuàng)造出來的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民間文學(xué)藝術(shù)作品較我國《著作權(quán)法》中的“作品”具有更為豐富的表現(xiàn)形式。根據(jù)1997年的《中華人民共和國民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》（征求修改稿）的第2條指出民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體表現(xiàn)形式可以概括為：“有形的表達(dá)形式，如建筑形式、民間藝術(shù)片等;語言的表達(dá)形式，如諺語、傳說、詩詞等;活動(dòng)的表達(dá)形式，如禮儀、舞蹈、雜技、技藝等;音樂表達(dá)形式，如民歌、民族樂器等?！笨梢哉f，民間文學(xué)藝術(shù)作品之所以能夠流傳至今，也是得益于其延續(xù)性和形式多樣性。然而，亦是因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品這種特性的存在，導(dǎo)致很難界定什么作品以及作品的哪一種形態(tài)屬于我國《著作權(quán)法》中保護(hù)的對象，即產(chǎn)生了“安順地戲”作為一種思想劇是否具有權(quán)利客體資格的疑問。
（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品有別于民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品和民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品
民間文學(xué)藝術(shù)是民間文學(xué)藝術(shù)作品和民間文學(xué)藝術(shù)元素的合集。從我國立法來看，我國《著作權(quán)》所保護(hù)的更多的是民間文學(xué)衍生作品而不是民間文學(xué)藝術(shù)作品本身。在我國的司法實(shí)踐中，除了“安順地戲”案，也出現(xiàn)了不少民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品侵權(quán)的案件，例如《劉三姐》署名權(quán)糾紛案、白秀娥訴國家郵政局等等。這些案件的作者權(quán)益雖然得到了一定的保護(hù)，但是我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，該著作權(quán)的保護(hù)并非是針對民間文學(xué)作品本身，而是針對民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品。民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品雖然在內(nèi)容和形式方面在一定程度上繼承和發(fā)揚(yáng)了民間文學(xué)藝術(shù)作品，但是在表達(dá)方式、表現(xiàn)內(nèi)容等方面還存在著較大的差異，該類案件的解決，并不能認(rèn)為我國民間文學(xué)藝術(shù)作品已經(jīng)得到了有效的法律保護(hù)。
（四）我國《著作權(quán)法》對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)過度
我國《著作權(quán)法》最大限度地保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，任何人未經(jīng)許可使用該作品將構(gòu)成侵權(quán)。在2007年國家版權(quán)局起草的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（修改稿）》第3條中規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、銷售權(quán)、展覽權(quán)、公開表演權(quán)、播放權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及攝制權(quán);除另有規(guī)定外，以上述方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品或者經(jīng)編改、翻譯、匯編民間文學(xué)藝術(shù)作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)取得授權(quán)并支付報(bào)酬。”這一規(guī)定是出于對著作權(quán)人私益的包裝，但是非常不利于我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的再發(fā)展和創(chuàng)作。我國的法律忽視了民間文學(xué)藝術(shù)作品本身的延續(xù)性，只注重對著作權(quán)人的保護(hù)，這在一定程度上影響了民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展。
二、國內(nèi)外關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)現(xiàn)狀
對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)，國外始于20世紀(jì)60年代末70年代初。隨著對民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)研究的不斷深入，不少國家和組織意識(shí)到其與《著作權(quán)法》中“作品”的差異，一些國家和國際組織開始通過分析民間文學(xué)藝術(shù)作品與一般作品的特殊之處來擺脫對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法困境。1976年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為發(fā)展中國家制定了《突尼斯樣本版權(quán)法》，專門規(guī)定了對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)條款，其中將民間文學(xué)藝術(shù)作品劃歸到“其他形式”。1982年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織召集政府專家委員會(huì)，正式通過了《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)表現(xiàn)形式，防止不正當(dāng)利用及國內(nèi)法示范條款》，該示范條款沒有使用著作權(quán)領(lǐng)域的“作品”概念，而使用了“表現(xiàn)形式”。1971年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》為了滿足越來越多公約成員國關(guān)于維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利的需要，在修訂文本中把民間文學(xué)藝術(shù)作品作為“無具體作者”處理。修訂本中第15條第四款規(guī)定：“各成員國在書面通知了伯爾尼聯(lián)盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的而又確信屬于本公約成員國作品的那一部分作品提供法律保護(hù)?！眹H關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律和公約內(nèi)容具有一定的先進(jìn)性，對于我國的立法來說具有很好的借鑒意義。
我國對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)最早出現(xiàn)在1990年頒布的《著作權(quán)法》上，該法第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！?001年《著作權(quán)法》修訂，保留了這一條款。隨后，國家版權(quán)局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，國家版權(quán)局在北京召開了民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)立法工作會(huì)議，會(huì)議就國家版權(quán)局起草的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（修改稿）》進(jìn)行了討論。由此可見，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法保護(hù)已經(jīng)納入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在國家版權(quán)局面向社會(huì)征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》第8條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！边@與2001年修改的《著作權(quán)法》關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)相比具有明顯的區(qū)別：以民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)代替了民間文學(xué)藝術(shù)作品，以保護(hù)辦法取代著作權(quán)保護(hù)辦法。這在一定程度預(yù)示著民間文學(xué)藝術(shù)作品或?qū)⒊蔀橹R(shí)產(chǎn)權(quán)體系當(dāng)中一個(gè)獨(dú)立的調(diào)整對象并通過特殊的法律予以保護(hù)。
三、民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法完善
鑒于上述我國《著作權(quán)法》保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品出現(xiàn)了一定的困難，筆者建議，應(yīng)當(dāng)將其作為一個(gè)特殊的客體，針對其特點(diǎn)進(jìn)行專門的規(guī)定，同時(shí)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系下設(shè)立專門法律制度，在仿照我國《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的同時(shí)，突出民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體性、延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性等特征。
第一，確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其群體性的存在，不排斥“群體”作為權(quán)利主體。我國可以仿照聯(lián)合國教科文組織與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提出的《示范條款》中的規(guī)定，在“主管部門”和“有關(guān)居民團(tuán)體”二者中選擇，作為有權(quán)授權(quán)使用民間文學(xué)藝術(shù)的主體。
第二，確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)范圍。對民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的界定一般都較為抽象，具有很大的彈性，然而這種界定缺乏其合理性。這一方面不利于司法機(jī)關(guān)對案件的認(rèn)定，另一方面也不利于法律有針對性地對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行特殊保護(hù)，因而我們應(yīng)該采取更加科學(xué)的定義方法。立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能采取列舉的方式，這不僅有利于明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍，也可以防止出現(xiàn)法律遺漏。
二民間工藝美術(shù)的課程內(nèi)容
在中職教育中，民間工藝美術(shù)課程主要包括剪紙、漆畫、蠟染、陶藝等。對課程內(nèi)容的安排，要從美學(xué)的角度將材料和技術(shù)融入其中，同時(shí)還要考慮到環(huán)境的特點(diǎn)。按照中職教育的特點(diǎn)，以技術(shù)應(yīng)用型為主，因此采用直觀的教學(xué)方式使教學(xué)更具有感性色彩，可以有效地引導(dǎo)激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。運(yùn)用多媒體輔助教學(xué)，可以從傳統(tǒng)文化教育的角度出發(fā)，以視頻的方式將這些民間工藝美術(shù)展示出來，使學(xué)生對中華民族文化的精髓充分地認(rèn)識(shí)和理解，有助于學(xué)生從感性的角度認(rèn)識(shí)民間工藝美術(shù)，理解民間工藝美術(shù)的內(nèi)涵、價(jià)值和社會(huì)意義。以陶藝為例，其作為民間工藝美術(shù)專業(yè)課程之一，要開展現(xiàn)代教學(xué)，就要在多媒體輔助教學(xué)下，合理安排課程。基于陶藝中滲透出的濃厚文化韻味，在教學(xué)中要將傳統(tǒng)內(nèi)容與現(xiàn)代工藝美術(shù)材料和表現(xiàn)形式相結(jié)合。運(yùn)用多媒體播放多樣的陶藝工藝美術(shù)作品，將陶藝的傳統(tǒng)制作過程以視頻的方式播放出來。對學(xué)生開展教學(xué)，從現(xiàn)代美術(shù)工藝的角度出發(fā)，做到真實(shí)陶藝技術(shù)與模仿相結(jié)合，并做出明確的界定和評判。經(jīng)過陶藝的比較式教學(xué)，可以引導(dǎo)學(xué)生對陶藝價(jià)值進(jìn)行審美判斷，并根據(jù)陶藝工藝美術(shù)的不斷演進(jìn)，對其價(jià)值變化加以認(rèn)識(shí)。
三中職教學(xué)中民間工藝美術(shù)教學(xué)的意義
1．有助于提高學(xué)生的綜合實(shí)踐能力
關(guān)于民間工藝美術(shù)，張道一先生認(rèn)為，與宮廷工藝美術(shù)相比，民間工藝美術(shù)從表象上來看是粗俗的，但粗俗并非拙劣，更不是平庸，而是散發(fā)著土性，但是不孤陋，散發(fā)著野性，但并非不馴，也許正是由于這些特性源自于民間的生產(chǎn)生活，因而充滿了生命力。民間工藝美術(shù)所散發(fā)的這種生命活力，正是民間工藝美術(shù)的價(jià)值所在。中職學(xué)校作為實(shí)用技術(shù)型人才培養(yǎng)基地，在工藝美術(shù)人才的培養(yǎng)上，更注重審美定位及工藝技法的培養(yǎng)，而對中國傳統(tǒng)文化有所忽視，導(dǎo)致民間工藝美術(shù)課程雖然課時(shí)較多，教學(xué)內(nèi)容也豐富，但卻沒有激發(fā)學(xué)生的民族文化意識(shí)。學(xué)生疏于對中華民族傳統(tǒng)文化的深入理解，必然難以激發(fā)其對傳統(tǒng)文化的熱愛，在工藝美術(shù)創(chuàng)作上難以達(dá)到教育目的。在中職美術(shù)工藝教學(xué)中，其特殊性決定了教學(xué)模式的綜合實(shí)踐性。在開展民間工藝美術(shù)教學(xué)中，注重學(xué)生綜合實(shí)踐能力的提高，有利于促進(jìn)民間工藝美術(shù)的傳承和發(fā)展。
2．有助于提高學(xué)生的工藝美術(shù)保護(hù)意識(shí)
受經(jīng)濟(jì)因素的影響，人們對文化的價(jià)值也習(xí)慣于從經(jīng)濟(jì)角度進(jìn)行評價(jià)。觀念的變化，必然使具有文化價(jià)值的民間工藝美術(shù)被現(xiàn)代化科技產(chǎn)品所取代。中國幅員遼闊，且為多民族國家，民間工藝美術(shù)形式多樣、內(nèi)容豐富。但民間工藝美術(shù)主要為家族式傳承，致使多種工藝美術(shù)技術(shù)隨著社會(huì)歷史的發(fā)展而消失在歷史的長河中。處于現(xiàn)代的社會(huì)，為了保護(hù)這些傳統(tǒng)文化，就要注重教育這一有效途徑，使一些極具傳統(tǒng)文化色彩的民間工藝美術(shù)保留下來。以“五毒”圖案為例，受到地域文化的影響，一些地區(qū)流傳著兒童肚兜上要繡上“五毒”圖案，可以對兒童起到預(yù)防疾病、防御災(zāi)難的作用。這種工藝美術(shù)中，蘊(yùn)含著中國傳統(tǒng)文化。如果失傳，就難以對“五毒”圖案真實(shí)地理解。通過民間美術(shù)教學(xué)，不僅使中國的民間工藝美術(shù)文化繼續(xù)傳承下去，而且還提高了學(xué)生的文化保護(hù)意識(shí)，從而提升其民間工藝保護(hù)的責(zé)任感。
1.2高校的舞蹈專業(yè)教育與其他的人文學(xué)科的教育出現(xiàn)了互相違背的狀況舞蹈作為一門運(yùn)用肢體語言表現(xiàn)藝術(shù)的學(xué)科，在學(xué)習(xí)的過程中必然會(huì)十分重視對于學(xué)生肢體協(xié)調(diào)能力的訓(xùn)練等。但是與此同時(shí)，學(xué)校不能忽視對于學(xué)生藝術(shù)鑒賞能力的培養(yǎng)，不斷忽視學(xué)生評價(jià)能力和洞察能力的鍛煉，這正是現(xiàn)階段高校舞蹈專業(yè)在教育過程中存在的問題，主要表現(xiàn)在高校的舞蹈專業(yè)在實(shí)際的課程設(shè)置上嚴(yán)重與人文社會(huì)學(xué)科的脫離，致使學(xué)生在舞蹈學(xué)習(xí)的過程中不能明確地闡釋自己的感受，只是單純地將舞蹈作為一種表演結(jié)構(gòu)進(jìn)行演繹。
1.3高校舞蹈專業(yè)的優(yōu)秀的舞蹈教育人才十分的稀少任何一門學(xué)科要想取得十分明顯的進(jìn)步，其所有的研究人才都必須是十分專業(yè)并且敬業(yè)的，在這一方面，高校專業(yè)的舞蹈教師人才的缺乏恰好使得高校的舞蹈專業(yè)教育水平一直處在很難提升的狀況下。目前已有的高校舞蹈教育者在教學(xué)思想方面僵化，很少有高校舞蹈教育者能夠?qū)⒚耖g舞蹈的藝術(shù)真實(shí)地展現(xiàn)出來，創(chuàng)造性的舞蹈教育者缺乏的狀況非常的嚴(yán)重。
2民間舞蹈藝術(shù)傳承的現(xiàn)狀
由于高校的舞蹈專業(yè)所處的現(xiàn)狀并不樂觀，給民間舞蹈的傳承也帶來了一定的阻礙。此外，民間舞蹈藝術(shù)傳承的環(huán)境等因素也處在一個(gè)不斷變化的狀態(tài)之中，下文將分析民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中所面臨的現(xiàn)狀：
2.1民間舞蹈藝術(shù)傳承所處的環(huán)境在不斷地變化經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展造就了現(xiàn)階段市場的不斷變化，文化市場也是處在一個(gè)不斷改進(jìn)的過程中，可見民間舞蹈藝術(shù)所處的環(huán)境也在不斷地變化之中。在現(xiàn)代文明的沖擊之下，民間舞蹈的藝術(shù)特征的科學(xué)價(jià)值也正逐漸被人們所忽略，很多與民間舞蹈藝術(shù)有關(guān)的歷史文化也處在不斷消亡的過程中，民間舞蹈藝術(shù)的市場正在被占領(lǐng)，所以為了繼續(xù)傳承民間舞蹈藝術(shù)，改善其傳承方式是勢在必行的。
2.2民間舞蹈在傳承的過程中缺少應(yīng)有的保護(hù)機(jī)制做其后盾由于新的文化形式的出現(xiàn)，民間舞蹈藝術(shù)已經(jīng)漸漸地被人們所淡忘，而在這樣的環(huán)境之下，文化社會(huì)對于民間舞蹈藝術(shù)的重視程度還不夠，缺少一定的保護(hù)措施的執(zhí)行，不僅限制了民間舞蹈的發(fā)展空間，對其的資金投入還在不斷地縮減，使得優(yōu)秀的民間舞蹈逐漸地被青少年所忽略，精于研究民家舞蹈藝術(shù)價(jià)值的專家也逐漸地稀缺。
3高校民間舞蹈教育中傳承民間舞蹈藝術(shù)的具體措施
上文中已經(jīng)詳細(xì)地闡述了我國高校民間舞蹈專業(yè)存在的教育現(xiàn)狀，也分析了民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中面臨的阻礙。但是民間舞蹈作為中華民族寶貴的藝術(shù)遺產(chǎn)，其藝術(shù)價(jià)值是絕對的，是不能忽視的，所以高校舞蹈專業(yè)一定要擔(dān)當(dāng)起傳承民族舞蹈藝術(shù)價(jià)值的責(zé)任，采取一定的措施改善高校舞蹈專業(yè)的教學(xué)現(xiàn)狀，使得民族舞蹈的價(jià)值能夠得到更好的發(fā)揚(yáng)。
3.1舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)樹立正確的民族文化觀念民族舞蹈作為舞蹈專業(yè)中最具特色的舞蹈表現(xiàn)形式之一，其所具有的文化內(nèi)涵是中華民族在長期的發(fā)展過程中形成的，現(xiàn)代人受到多種文化形式的沖擊，對于民族舞蹈的文化認(rèn)知已經(jīng)逐漸的淡化。這時(shí)，高校舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)積極地改正觀念，樹立正確的民族文化觀念，教師在舞蹈教學(xué)的過程中，應(yīng)當(dāng)教會(huì)學(xué)生品味其中的民族文化和幫助學(xué)生樹立起正確的民族責(zé)任意識(shí)，在這一過程中使得學(xué)生能夠產(chǎn)生民族自豪感，在表現(xiàn)舞蹈的過程中學(xué)生也能夠擁有更強(qiáng)烈的感情蘊(yùn)藏在肢體動(dòng)作之中，豐富了民族舞蹈的表現(xiàn)形式。
3.2高校的舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)在專業(yè)課程設(shè)置上進(jìn)行合理的安排舞蹈專業(yè)不同于普通的文化課程的研究，在教學(xué)的過程中，舞蹈專業(yè)的教師也不能完全地照搬傳統(tǒng)的教學(xué)模式，不然只會(huì)使得民間舞蹈課程的教育顯得過于的僵化，缺乏人性化。在設(shè)置民間舞蹈專業(yè)的課程的時(shí)候，教師應(yīng)當(dāng)選擇最合適的教材，結(jié)合舞蹈教材，教授學(xué)生學(xué)習(xí)舞蹈技藝，促使學(xué)生掌握基本動(dòng)作的同時(shí)，使得學(xué)生的舞蹈表現(xiàn)能力得到有效的提升，培養(yǎng)學(xué)生對于民間舞蹈的興趣，豐富民間舞蹈的趣味性。在課程設(shè)置的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)杜絕重技巧、輕理論的現(xiàn)象，在民間舞蹈教學(xué)的時(shí)候，注意培養(yǎng)學(xué)生的舞蹈理論知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的視野和知識(shí)面，開設(shè)相應(yīng)的輔修課程，大大的增強(qiáng)敘述對于民族舞蹈的興趣。
3.3高校民族舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)采用多元化的教學(xué)方法對學(xué)生進(jìn)行教育教師在教學(xué)的過程中，不能單獨(dú)地采用任何一種教學(xué)模式，而是要將多種先進(jìn)的教學(xué)模式引入其中，顧及民間舞蹈課程教學(xué)的全面性和靈活性，在上課的過程中，教師應(yīng)當(dāng)將舞蹈的動(dòng)作、步伐以及理論知識(shí)有機(jī)地結(jié)合起來，使得學(xué)生在感悟的過程中產(chǎn)生自由的感悟。其中，感性教育法是民間舞蹈教育中比較有效的教學(xué)方法，使用這一方法，教師能夠幫助學(xué)生快速地感悟到民間舞蹈的本質(zhì)，使得學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)的毅力和激情，在民間舞蹈表演過程中學(xué)生也能充分地展現(xiàn)出自己的情感，使得民間舞蹈的表演更加精彩。不僅如此，教師在使用感性教育法的時(shí)候，能夠有效地帶動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性，并能激發(fā)出學(xué)生創(chuàng)作的熱情，使得學(xué)生在學(xué)習(xí)民間舞蹈的同時(shí)對民間舞蹈有所感悟并深入研究。
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念
民間文學(xué)藝術(shù)(expressions of folklore)，是指在一國國土上，由該國某個(gè)民族或地區(qū)的社會(huì)群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、心理特征等的文學(xué)藝術(shù)形式。
它應(yīng)該是個(gè)廣義的概念，即某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習(xí)俗、心理特征即所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、等諸多內(nèi)容的文化藝術(shù)表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝術(shù)生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩歌、音樂、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術(shù)表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習(xí)慣習(xí)俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動(dòng)、游藝活動(dòng)、民族體育活動(dòng)、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設(shè)施、標(biāo)識(shí)及特定的自然場所；在一定區(qū)域或群體中流行的語言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)；有價(jià)值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)等等。[1]
二、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征和保護(hù)的必要性
1、民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者具有群體性
民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者不是一個(gè)或者幾個(gè)自然人，它是社會(huì)群體集體智慧的結(jié)晶。這個(gè)社會(huì)群體，可以是一個(gè)或者幾個(gè)民族，也可以是一個(gè)或者幾個(gè)村落，是一定區(qū)域內(nèi)的人創(chuàng)作而成的。
2、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有繼承發(fā)展性
民間文學(xué)藝術(shù)作品的母體創(chuàng)作出來以后，它不是停滯不前的，而是在歷史長河中，不斷地繼承以往優(yōu)良的因素，又加以創(chuàng)作和革新，使得內(nèi)容更加充實(shí)，形式更加豐富。
3、民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限具有不確定性
大多數(shù)著作權(quán)保護(hù)客體都存在保護(hù)期限，依我國《著作權(quán)法》規(guī)定，對著作權(quán)客體的保護(hù)期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年。然而由于民間文學(xué)藝術(shù)作品本身具有繼承發(fā)展性的特點(diǎn)，它一經(jīng)創(chuàng)作，會(huì)隨著時(shí)間的推移而不斷發(fā)展，因而很難明確規(guī)定它的保護(hù)期限。
4、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有不可轉(zhuǎn)讓性
民間文學(xué)藝術(shù)作品具有很強(qiáng)的民族性，這種民族性是源于它在一定區(qū)域內(nèi)流傳，跟這個(gè)區(qū)域的自然和文化因素有較大關(guān)聯(lián)。民間文學(xué)藝術(shù)作品轉(zhuǎn)讓后，它將不能夠很好地展現(xiàn)這個(gè)區(qū)域的民族風(fēng)貌，同時(shí)也很容易導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)作品因無法繼承而消失。
5、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有相對公開性
民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是特定地域的人通過代代相傳共同繼承和發(fā)展而來的，對于特定群體而言，此類知識(shí)是共同掌握、共同擁有的,這種擁有并沒有被人工的加以保護(hù)措施予以保密。但是由于它并不是每個(gè)群體成員都能掌握和運(yùn)用的，所以它的公開具有相對性。
保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品具有相當(dāng)程度的必要性。首先，民間文學(xué)藝術(shù)作品已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的失傳現(xiàn)象，如果不加以保護(hù)和整理，寶貴的作品將會(huì)不斷消失。其次，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，意味著賦予源生某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的社會(huì)群體著作權(quán)，這不僅是對創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的社會(huì)群體的尊重，更有利于該地區(qū)的人通過對作品著作權(quán)的行使獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)償，而這種經(jīng)濟(jì)支持有利于更好地革新和發(fā)展該地區(qū)的民間文學(xué)藝術(shù)文化。再次，一些外國藝術(shù)家將我國很多民間文學(xué)藝術(shù)作品帶入國外，并無償使用，獲得利潤，這顯然嚴(yán)重侵害了我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)。最后，一些文學(xué)藝術(shù)家對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編，在改編過程中損害了作品本身的真實(shí)性，并給讀者或者觀眾造成很大誤解?？梢哉f保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品已刻不容緩。
三、我國民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
1、尚未形成統(tǒng)一立法
《烏蘇里船歌》著作權(quán)糾紛案是我國首例關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的案子，在此之前，法律也沒有這方面的規(guī)定。
我國1990 年頒布的《著作權(quán)法》第六條明確規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，但時(shí)至今日， 相關(guān)的法律、法規(guī)仍未出臺(tái)。沒有明確的法律規(guī)定，就無法將民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)上升到法律層次，面對著作權(quán)受到侵害的情況將會(huì)束手無策。
2、民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者無法明確界定
由于民間文學(xué)藝術(shù)作品不是一個(gè)或者幾個(gè)自然人創(chuàng)作出來的，而是一個(gè)社會(huì)群體創(chuàng)作的，因此確定作者的范圍存在困難。
另外，我國有相當(dāng)一部分學(xué)者指出，盡管民間文學(xué)藝術(shù)原生作品事實(shí)上的權(quán)利主體是產(chǎn)生它的社會(huì)集體，但該社會(huì)集體不能成為法律上的權(quán)利主體并主張權(quán)利，他們提出由國家作為民間文藝原生作品法律上的所有權(quán)和版權(quán)的唯一主體。[2]
3、民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍無法明確規(guī)定
我國幅員遼闊，民族眾多，創(chuàng)作出了大量具有民族特色的作品，然而將這些作品全部納入《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍，顯然是不合適的。在這些作品中，有能用實(shí)體形態(tài)表現(xiàn)出來的，也有很多無法用實(shí)體形態(tài)表現(xiàn)的，對于這些是否是民間文學(xué)藝術(shù)作品的界定，也存在困難。
四、對民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的建議
鑒于以上現(xiàn)狀，設(shè)立相關(guān)法律、法規(guī)來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，確定其保護(hù)主體和客體的范圍，防止外國文學(xué)藝術(shù)家的不正當(dāng)侵害，已經(jīng)刻不容緩。
1、確定民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍
根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。但是，民間文學(xué)藝術(shù)作品是一種較為特殊的作品，很多作品是無法以某種形式復(fù)制，例如民間藝術(shù)作品的風(fēng)格或者民間游戲等，因而對于其范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于一般作品的范圍，而以該作品的種類為依據(jù)適當(dāng)擴(kuò)大。
同時(shí)，出于對立法目的的考慮，著作權(quán)要保護(hù)的其實(shí)是民間文學(xué)藝術(shù)，因而對在已有的民間文學(xué)藝術(shù)作品基礎(chǔ)上再進(jìn)行創(chuàng)作的演繹作品也應(yīng)該保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品，是指通過改編、翻譯、注釋、整理民間文學(xué)藝術(shù)作品而產(chǎn)生的作品，這種作品如果能夠體現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主要特征，也應(yīng)該納入著作權(quán)法律體系。
2、確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者范圍
民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個(gè)長期的過程，在流傳的過程中，不斷被人們革新和完善，越來越具有某一區(qū)域的特色。民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者，不應(yīng)該限定為一個(gè)人或者幾個(gè)人，而應(yīng)該是某一地區(qū)的社會(huì)群體，可以是一個(gè)民族，甚至是一個(gè)國家。
3、對民間文學(xué)藝術(shù)作品不應(yīng)設(shè)定保護(hù)期限
和一般作品不同，民間文學(xué)藝術(shù)作品具有延續(xù)性，它是不斷發(fā)展和完善的，因而不能設(shè)定保護(hù)期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年，而應(yīng)當(dāng)不設(shè)立保護(hù)期限。
4、由國家授權(quán)某一組織代行民間文學(xué)藝術(shù)作品的智力成果權(quán)
由于民間文學(xué)藝術(shù)作品作者的范圍較大，在作品受到侵害的時(shí)候，很難較好地保護(hù)作品。因而國家可以通過立法授權(quán)某一組織或者部門代行民間文學(xué)藝術(shù)作品的智力成果權(quán)，當(dāng)侵權(quán)發(fā)生時(shí)，根據(jù)作者的申請，代表國家向法院提出訴訟請求。
參考文獻(xiàn)：
[1]張永.民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)[J].中山大學(xué)研究生學(xué)刊:社會(huì)科學(xué)版,第2005,(1).
[2]肖少啟.民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)路徑分析[J].河北法學(xué),2010,(4).
作者簡介：王夢瑩（1990-），遼寧大連人，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院本科生。
摘 要：民間文學(xué)藝術(shù)作品不僅是民間文化遺產(chǎn)不可或缺的一部分，更是我國民族文化的瑰寶。然而近些年來，由于其自身特征的限制，其著作權(quán)屢屢遭受侵害，這對我國文學(xué)藝術(shù)而言是巨大的損失。本文將從民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)入手，論述保護(hù)其著作權(quán)的必要性，并根據(jù)我國的保護(hù)現(xiàn)狀，提出相應(yīng)的完善措施。
關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)作品；著作權(quán)；權(quán)利主體
一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念
民間文學(xué)藝術(shù)(expressions of folklore)，是指在一國國土上，由該國某個(gè)民族或地區(qū)的社會(huì)群體經(jīng)過世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、心理特征等的文學(xué)藝術(shù)形式。
它應(yīng)該是個(gè)廣義的概念，即某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習(xí)俗、心理特征即所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、等諸多內(nèi)容的文化藝術(shù)表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝術(shù)生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩歌、音樂、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術(shù)表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習(xí)慣習(xí)俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動(dòng)、游藝活動(dòng)、民族體育活動(dòng)、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設(shè)施、標(biāo)識(shí)及特定的自然場所；在一定區(qū)域或群體中流行的語言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)；有價(jià)值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)等等。[1]
二、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征和保護(hù)的必要性
1、民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者具有群體性
民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者不是一個(gè)或者幾個(gè)自然人，它是社會(huì)群體集體智慧的結(jié)晶。這個(gè)社會(huì)群體，可以是一個(gè)或者幾個(gè)民族，也可以是一個(gè)或者幾個(gè)村落，是一定區(qū)域內(nèi)的人創(chuàng)作而成的。
2、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有繼承發(fā)展性
民間文學(xué)藝術(shù)作品的母體創(chuàng)作出來以后，它不是停滯不前的，而是在歷史長河中，不斷地繼承以往優(yōu)良的因素，又加以創(chuàng)作和革新，使得內(nèi)容更加充實(shí)，形式更加豐富。
3、民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限具有不確定性
大多數(shù)著作權(quán)保護(hù)客體都存在保護(hù)期限，依我國《著作權(quán)法》規(guī)定，對著作權(quán)客體的保護(hù)期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年。然而由于民間文學(xué)藝術(shù)作品本身具有繼承發(fā)展性的特點(diǎn)，它一經(jīng)創(chuàng)作，會(huì)隨著時(shí)間的推移而不斷發(fā)展，因而很難明確規(guī)定它的保護(hù)期限。
4、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有不可轉(zhuǎn)讓性
民間文學(xué)藝術(shù)作品具有很強(qiáng)的民族性，這種民族性是源于它在一定區(qū)域內(nèi)流傳，跟這個(gè)區(qū)域的自然和文化因素有較大關(guān)聯(lián)。民間文學(xué)藝術(shù)作品轉(zhuǎn)讓后，它將不能夠很好地展現(xiàn)這個(gè)區(qū)域的民族風(fēng)貌，同時(shí)也很容易導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)作品因無法繼承而消失。
5、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有相對公開性
民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是特定地域的人通過代代相傳共同繼承和發(fā)展而來的，對于特定群體而言，此類知識(shí)是共同掌握、共同擁有的,這種擁有并沒有被人工的加以保護(hù)措施予以保密。但是由于它并不是每個(gè)群體成員都能掌握和運(yùn)用的，所以它的公開具有相對性。
保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品具有相當(dāng)程度的必要性。首先，民間文學(xué)藝術(shù)作品已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的失傳現(xiàn)象，如果不加以保護(hù)和整理，寶貴的作品將會(huì)不斷消失。其次，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，意味著賦予源生某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的社會(huì)群體著作權(quán)，這不僅是對創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的社會(huì)群體的尊重，更有利于該地區(qū)的人通過對作品著作權(quán)的行使獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)償，而這種經(jīng)濟(jì)支持有利于更好地革新和發(fā)展該地區(qū)的民間文學(xué)藝術(shù)文化。再次，一些外國藝術(shù)家將我國很多民間文學(xué)藝術(shù)作品帶入國外，并無償使用，獲得利潤，這顯然嚴(yán)重侵害了我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)。最后，一些文學(xué)藝術(shù)家對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編，在改編過程中損害了作品本身的真實(shí)性，并給讀者或者觀眾造成很大誤解?？梢哉f保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品已刻不容緩。
三、我國民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
1、尚未形成統(tǒng)一立法
《烏蘇里船歌》著作權(quán)糾紛案是我國首例關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的案子，在此之前，法律也沒有這方面的規(guī)定。
我國1990 年頒布的《著作權(quán)法》第六條明確規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，但時(shí)至今日， 相關(guān)的法律、法規(guī)仍未出臺(tái)。沒有明確的法律規(guī)定，就無法將民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)上升到法律層次，面對著作權(quán)受到侵害的情況將會(huì)束手無策。
2、民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者無法明確界定
由于民間文學(xué)藝術(shù)作品不是一個(gè)或者幾個(gè)自然人創(chuàng)作出來的，而是一個(gè)社會(huì)群體創(chuàng)作的，因此確定作者的范圍存在困難。
另外，我國有相當(dāng)一部分學(xué)者指出，盡管民間文學(xué)藝術(shù)原生作品事實(shí)上的權(quán)利主體是產(chǎn)生它的社會(huì)集體，但該社會(huì)集體不能成為法律上的權(quán)利主體并主張權(quán)利，他們提出由國家作為民間文藝原生作品法律上的所有權(quán)和版權(quán)的唯一主體。[2]
3、民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍無法明確規(guī)定
我國幅員遼闊，民族眾多，創(chuàng)作出了大量具有民族特色的作品，然而將這些作品全部納入《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍，顯然是不合適的。在這些作品中，有能用實(shí)體形態(tài)表現(xiàn)出來的，也有很多無法用實(shí)體形態(tài)表現(xiàn)的，對于這些是否是民間文學(xué)藝術(shù)作品的界定，也存在困難。
四、對民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的建議
鑒于以上現(xiàn)狀，設(shè)立相關(guān)法律、法規(guī)來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，確定其保護(hù)主體和客體的范圍，防止外國文學(xué)藝術(shù)家的不正當(dāng)侵害，已經(jīng)刻不容緩。
1、確定民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍
根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。但是，民間文學(xué)藝術(shù)作品是一種較為特殊的作品，很多作品是無法以某種形式復(fù)制，例如民間藝術(shù)作品的風(fēng)格或者民間游戲等，因而對于其范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于一般作品的范圍，而以該作品的種類為依據(jù)適當(dāng)擴(kuò)大。
同時(shí)，出于對立法目的的考慮，著作權(quán)要保護(hù)的其實(shí)是民間文學(xué)藝術(shù)，因而對在已有的民間文學(xué)藝術(shù)作品基礎(chǔ)上再進(jìn)行創(chuàng)作的演繹作品也應(yīng)該保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品，是指通過改編、翻譯、注釋、整理民間文學(xué)藝術(shù)作品而產(chǎn)生的作品，這種作品如果能夠體現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主要特征，也應(yīng)該納入著作權(quán)法律體系。
2、確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者范圍
民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個(gè)長期的過程，在流傳的過程中，不斷被人們革新和完善，越來越具有某一區(qū)域的特色。民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者，不應(yīng)該限定為一個(gè)人或者幾個(gè)人，而應(yīng)該是某一地區(qū)的社會(huì)群體，可以是一個(gè)民族，甚至是一個(gè)國家。
3、對民間文學(xué)藝術(shù)作品不應(yīng)設(shè)定保護(hù)期限
和一般作品不同，民間文學(xué)藝術(shù)作品具有延續(xù)性，它是不斷發(fā)展和完善的，因而不能設(shè)定保護(hù)期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年，而應(yīng)當(dāng)不設(shè)立保護(hù)期限。
4、由國家授權(quán)某一組織代行民間文學(xué)藝術(shù)作品的智力成果權(quán)
由于民間文學(xué)藝術(shù)作品作者的范圍較大，在作品受到侵害的時(shí)候，很難較好地保護(hù)作品。因而國家可以通過立法授權(quán)某一組織或者部門代行民間文學(xué)藝術(shù)作品的智力成果權(quán)，當(dāng)侵權(quán)發(fā)生時(shí)，根據(jù)作者的申請，代表國家向法院提出訴訟請求。
參考文獻(xiàn)：
[1]張永.民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)[J].中山大學(xué)研究生學(xué)刊:社會(huì)科學(xué)版,第2005,(1).
文學(xué)作為一門語言藝術(shù)，是以言語為基本符號(hào)，以社會(huì)語境為中介，通過讀者與作者的心靈溝通而得以成全的話語系統(tǒng)，是一種社會(huì)權(quán)利關(guān)系纏繞的意識(shí)形態(tài)形式。哲學(xué)認(rèn)為，“社會(huì)存在決定著社會(huì)意識(shí)，社會(huì)意識(shí)對社會(huì)存在具有能動(dòng)的反作用”。伴隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的飛速運(yùn)轉(zhuǎn)，生產(chǎn)力的高度解放、發(fā)展，現(xiàn)代科技的快速升級(jí)換代，市場經(jīng)濟(jì)的不斷壯大，以及人類征服自然能力的加強(qiáng)，由大自然的神秘而致的對大自然的那份敬畏，以及與大自然和諧共處的“族親”意識(shí)正日趨消減。這種消減首先表現(xiàn)為現(xiàn)代文明進(jìn)程中科學(xué)話語、科學(xué)理性對大自然神秘感的“祛魅”。人類對自然界產(chǎn)生敬畏的諸多因素之一，是自然神秘感的存在，然而隨著現(xiàn)代社會(huì)理性色彩的日趨加強(qiáng)，許多原來不可知的現(xiàn)象得到了自然科學(xué)的解釋，于是，自然界的神秘性就消失了?！叭~廣苓《長蟲二顫》中，在顫坪調(diào)研的中醫(yī)學(xué)院教師王安全，用中醫(yī)學(xué)的知識(shí)重述了殷姑娘用扁豆花下蠱的傳說，消解了山間巫蠱之術(shù)的神秘性”；“《老虎大福》中黑子撲朔迷離的野性背景，在二福從楊陵農(nóng)學(xué)院獲得生物學(xué)知識(shí)后被終結(jié)，‘豹和犬是兩個(gè)科目，受基因限制，它們之間不可能有任何雜交成果，黑子……沒有任何野性背景’”①?？茖W(xué)話語的傳入，使自然的神秘性消解，人類對大自然的敬畏之心也由此淡化。其次，這種削減也表現(xiàn)為，市場經(jīng)濟(jì)不斷壯大中商業(yè)話語對人類與非人類生命“族親”意識(shí)的淡漠。隨著市場經(jīng)濟(jì)的引入，“族親”意識(shí)已成為一個(gè)遙不可及的神話，金錢成為衡量生命價(jià)值的一般等價(jià)物。出于金錢的考慮，利益誘惑產(chǎn)生了人對自然和其他非人類生命理直氣壯無所顧及的掠奪：“籠里的猴對村民來說都是錢，活的錢”（《猴子村長》）②，迫切的致富欲望和精明的物質(zhì)利益計(jì)算，使村民對猴群進(jìn)行了滅絕式捕殺。在商業(yè)話語系統(tǒng)中“錢”成為了使用頻率最高的詞匯，人與大自然、與其他非人類生命之間的“族親”之愛被淡漠了。
由上可知，伴隨著現(xiàn)代文明而出現(xiàn)的科學(xué)話語、科學(xué)理性、商業(yè)話語使人對大自然的敬畏、人類與其他非人類生命的“族親”之愛消解了。然而，與現(xiàn)代文明的科學(xué)性、商業(yè)性相比，少數(shù)民族文學(xué)話語系統(tǒng)中保留了較強(qiáng)的生態(tài)倫理意義，處理了人與自然、人類與其他非人類生命之間的倫理關(guān)系。這一倫理體系的核心是人對自然及非人類生命的敬畏，以及“族親”之愛。
少數(shù)民族大多分布在云南、貴州、廣西、內(nèi)蒙、新疆等邊緣地區(qū)，由于地勢原因經(jīng)常處于青山、綠水、奇花、異草、野生動(dòng)物等的環(huán)圍之中，因而在少數(shù)民族文學(xué)作品中，關(guān)于這些動(dòng)植物的描述以及圍繞著它們展開的故事較多，基本上每個(gè)民族的民間故事集中都有關(guān)于動(dòng)植物的描寫。仔細(xì)分析這些少數(shù)民族民間動(dòng)植物故事，發(fā)現(xiàn)它們都摹寫出了人與自然、人類對其他非人類生命真誠相待的友愛圖景，這主要是通過兩種形式來進(jìn)行呈現(xiàn)：一是正面書寫人出于天性的善良、淳樸對動(dòng)物的友愛。如錫伯族民間故事《黃狗小巴兒》中，傻子老二好心收留黃狗小巴兒，在被嫂子趕出家門后仍和小巴兒相依相靠和諧生活，在黃狗小巴兒被嫂子棒打死后，如伙伴般將其安葬，經(jīng)常上墳探望，表現(xiàn)出一份“族親”之愛。與此相類的故事還有錫伯族民間故事《鸚哥的故事》、滿族民間故事《扇子參》等。二是側(cè)面烘托人對動(dòng)物的寬容友愛之情。如錫伯族民間故事《狗和人是怎樣交朋友》狗在分別與野兔、狼、熊的相處中每次都因自己的叫聲而被排擠，幾經(jīng)選擇、幾經(jīng)對比，最后轉(zhuǎn)向人類，人類沒有排擠它反而視它為朋友。在選擇與對比中，側(cè)面表現(xiàn)出了人對動(dòng)物的友愛之情。另外，錫伯族民間故事《老虎、蛇、蚊子、燕子和人》、《狗和兔子》，瑤族民間故事《馬交朋友》等也都以同樣的形式側(cè)面表現(xiàn)了人對動(dòng)物的友愛之情。
與人對動(dòng)物的寬容、友愛相聯(lián)系的是由它而衍生的動(dòng)物對人的友愛的回報(bào)。少數(shù)民族民間故事中有一大部分故事都通過動(dòng)物對人善行報(bào)答的形式，表現(xiàn)了善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的主題，研究者將這一形式通稱為“動(dòng)物報(bào)恩型”模式。如滿族民間故事《達(dá)布蘇與梅花鹿姑娘》通過達(dá)布蘇解救、悉心照料小鹿，之后小鹿幻化為一美麗姑娘與之成親的故事，表現(xiàn)出了人對動(dòng)物友愛，動(dòng)物對人進(jìn)行善報(bào)的主題。在這里報(bào)恩的動(dòng)物不僅限于溫順的鹿、蛙、兔等，甚至兇猛的動(dòng)物也懂得報(bào)滴水之恩。當(dāng)然，與之相反也有表現(xiàn)惡有惡報(bào)主題的作品，如滿族民間故事《薩滿捉參》中薩滿捉參的結(jié)果就是被海浪卷進(jìn)江底淹死了；《棒槌孩》中小蘑菇頭他訥、他瑪捉棒槌精吃以求長生不老的結(jié)果便是被打個(gè)頭破血流。特定空間的倫理取向的提煉與凈化，顯現(xiàn)了話語系統(tǒng)中的生態(tài)倫理色彩。
總之，少數(shù)民族文學(xué)中人對動(dòng)物的友善以及“動(dòng)物報(bào)恩型”的模式都表現(xiàn)出了人與自然、人類與其他非人類生命之間深深的“族親”之愛，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的生態(tài)倫理意義。與此同時(shí)，少數(shù)民族民間故事中保留的許多自然景觀的由來、形成背景也顯現(xiàn)了一種生態(tài)倫理意義。滿族民間故事中的風(fēng)物傳說《湯池的來歷》，孝敬公婆的媳婦用手捧著火柴燒熱了結(jié)冰的水泡子，從而化作驅(qū)病除邪的湯池；《紅羅女》，美麗正直的紅羅女把昏憒的皇帝捉弄的丑態(tài)百出，最后幻演成鏡泊湖景觀之一。這些故事中演繹自然景觀的由來是跟人類的善行、善德聯(lián)系在一起的，表現(xiàn)出了人與自然、人類與其他非人類生命天人合一、和諧共處的愿望。
少數(shù)民族話語系統(tǒng)從人與自然、人類與其他非人類生命友善相待的“族親”之愛，以及人與自然、人類與其他非人類生命天人合一、和諧共處的愿望中體現(xiàn)了生態(tài)倫理意義，表現(xiàn)出了人對自然的敬畏，與非人類生命和諧、平等、共存的愿望。這不僅為近年伴隨著現(xiàn)代化進(jìn)程飛速運(yùn)轉(zhuǎn)帶來的日趨嚴(yán)峻的生態(tài)問題而產(chǎn)生的像于堅(jiān)、賈平凹、張煒、遲子建等的生態(tài)創(chuàng)作，以及由之興起的生態(tài)環(huán)境美學(xué)奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)也暗示出現(xiàn)代話語對原有空間倫理關(guān)系的沖擊與破壞，并隨之衍生出了更為復(fù)雜的價(jià)值立場和倫理體系，即在“現(xiàn)代”與“傳統(tǒng)”，“原始”與“文明”之間文學(xué)該如何為自己尋求合適和合理的支點(diǎn)?！艾F(xiàn)代”“文明”的進(jìn)程在理論上本應(yīng)是促進(jìn)文學(xué)不斷進(jìn)步的動(dòng)力，然而文學(xué)的發(fā)展似乎并不與文明的進(jìn)化相符相成。伴隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展而文學(xué)一直恒久不變的東西是“人文精神”“人文關(guān)懷”，它們是文學(xué)得以生存的不竭動(dòng)力?；仡櫚倌晡膶W(xué)，上世紀(jì)處以來，中國文學(xué)以不斷書寫對人的價(jià)值和權(quán)利尊重的人文精神追隨著“德先生”的指引。在少數(shù)民族文學(xué)中，少數(shù)民族作家們把人文精神中尊重的對象拓展到人之外的自然和其他非人類生命，實(shí)現(xiàn)了生態(tài)倫理與人文精神的對接，是人文精神發(fā)展至生態(tài)倫理精神，使自由、平等、博愛的理念由對人與人之間關(guān)系的調(diào)整惠及到自然和非人類，拓展了人文精神的理論內(nèi)涵。我們在談?wù)摫３秩祟愖饑?yán)的時(shí)候，保持人與自然的和諧、共處、發(fā)展，保持人對動(dòng)物的尊重，是保持人類尊嚴(yán)的一個(gè)重要部分。然而，“科學(xué)”“文明”和“民主”一樣，在一個(gè)世紀(jì)以來一直散發(fā)著激動(dòng)人心的光華?，F(xiàn)代科技在帶來舒適、方便和快捷的同時(shí)，漸漸也顯示了它在賦予人類征服自然能力之后對生態(tài)環(huán)境的負(fù)面影響，因而如何評價(jià)現(xiàn)代科技為文學(xué)敘事的一個(gè)重要維度。理性考究，其實(shí)現(xiàn)代科技本身并不具備善惡品質(zhì)，區(qū)別在于如何使用，而關(guān)鍵點(diǎn)還在操控它的人類。我們在接受現(xiàn)代科技的同時(shí)，也要尊重傳統(tǒng)的生態(tài)倫理；破除封建傳說的同時(shí)，也要尊重其蘊(yùn)含的生態(tài)倫理，只有這樣才能通過話語生態(tài)的重建來達(dá)到恢復(fù)和保護(hù)自然生態(tài)的目的。少數(shù)民族作家作品中的這種人與自然、人類與其他非人類生命的生態(tài)倫理意識(shí)，為文學(xué)處理現(xiàn)代與傳統(tǒng)、科學(xué)與人文關(guān)懷之間復(fù)雜的價(jià)值立場和倫理關(guān)系體系，尋求到了合適合理的平衡點(diǎn)。中國文學(xué)的敘事書寫既可以從中獲取一套生態(tài)話語系統(tǒng)，同時(shí)也能通過對現(xiàn)代科技的合理評價(jià)來搭建保護(hù)自然生態(tài)的橋梁，在這一點(diǎn)上少數(shù)民族文學(xué)給予中國文學(xué)予重大的啟示。
參考文獻(xiàn)：
[1]李玫.空間生態(tài)倫理意義與話語形態(tài)[J].民族文學(xué)研究，2007，（4）.
我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代?！髡哳}記
問題與方法
民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。
在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？
建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。
實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)?！盵17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。
本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。
兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則
（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。
第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯Ξ?dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。
現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。
應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑枰谔囟▋r(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。
對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。
與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動(dòng)用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對一個(gè)難：一個(gè)國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。
時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
