時間：2022-12-17 03:58:56
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Abstract: the globalization of the city directly "soul"--the city culture, which affect the city the carrier of culture, urban physical environment. This needs us to the strength of the big of their cultural, as well as the cultural embodiment and carrying-historical and cultural city to protect.
Keywords: globalization culture protection city
中圖分類號：E223文獻標識碼：A 文章編號：
吳良鏞院士曾呼吁：“面臨席卷而來的'強勢'文化，處于'劣勢'的地域文化如果缺乏內(nèi)在的活力，沒有明確的方向和自強意識，不自覺地保護與發(fā)展，就會顯得被動，有可能喪失自我的創(chuàng)造力與競爭力，淹沒在世界'文化趨同'的大潮中。” 事實上被這位當代建筑大師言中了：城市文化正在被外來的強勢文化所同化，很多城市處于多元文化并存、本土文化削弱的境地。南京秦淮河邊的傳統(tǒng)城市空間與全球化文化物種――五星級酒店并置、全球化文化的代表――國家大劇院直接與中國傳統(tǒng)城市空間的沖突，足以說明這一點，類似的例子在我國城市不勝枚舉。這樣說來，美國總統(tǒng)布什走在上海大街上時，分不出是中國的上海還是美國的華盛頓，就不足為奇了――我們的城市被全球化了。
全球化將中國的城市規(guī)劃和建筑設(shè)計推向了一個完全開放的市場，外國的規(guī)劃師、建筑師帶著“先進”的思想、理念紛紛來到中國，淡化了中國建筑和東方文化的主體意識。結(jié)果呢，并不是所有的洋大師們都了解中國國情、地域特色和本土文化。由于對城市的文脈缺乏理解，洋大師們做出的設(shè)計方案，往往是在一張空白紙上來規(guī)劃歷史城市，不免打上“他方”文化的烙印，同時也否定了對歷史城市本土文化的認可。這些設(shè)計方案的新奇、夸張和強烈的視覺沖擊效果，恰恰迎合了業(yè)主和權(quán)勢們的口味，一個個“洋垃圾”就這樣誕生了，而歷史城市的城市肌理、歷史街區(qū)、歷史建筑全被擱置到了一邊。
由于時間的沖刷、戰(zhàn)爭的損毀，或者由于自然災(zāi)害以及其他種種原因，歷史文化遺產(chǎn)必然會遭遇到各種各樣的損壞甚至滅失，因此，對于當今留存的歷史文化遺產(chǎn)采用恰當?shù)谋Ｗo，是當代人刻不容緩的歷史責(zé)任。但是，在實施保護的過程中現(xiàn)在仍然存在著很多的誤區(qū)，盡管從表面上看是在施行保護，但其實質(zhì)卻是在更為深層的、更為徹底地破壞著歷史文化遺產(chǎn)，而且有些做法不僅在全國大行其道，還得到了廣泛的推廣，比如所謂的“重建”和“復(fù)原”，使許多歷史文化遺產(chǎn)面臨著新一輪的“建設(shè)性破壞”和“保護性破壞”。
“重建”就是在原有建筑或環(huán)境已經(jīng)滅失的情況下，根據(jù)原有的映像、圖紙或其他資料，重新建起與古建一模一樣的建筑（群）。曾經(jīng)聽到過有的主事者振振有詞地說，500年后這也就成了一個古董。確實，過了500之后留存下來的這類物件真的也是個“古董”了，但這又是個什么樣的“古董”呢？既然是對歷史古物的仿建，那么這種材料、這種格局、這種工藝、這種風(fēng)格等都與這種建筑物出現(xiàn)的那個時代以及其實際建造時的時代都格格不入，它們并不具有歷史的共時性，在歷史的真實性上有很大的差距。
而更有一種“重建”，就是在確證了的原址上對原有建設(shè)的復(fù)原性建設(shè)，不管建起來的是宅院如南京的江寧織造府，還是宮殿或者是園苑如西安的大唐芙蓉園。這樣的建設(shè)，甚至比異地的仿古建設(shè)，哪怕是無中生有的仿建更為可怕，破壞性更大。因為其不僅具有上述所有仿古建設(shè)所存在的荒唐，而且它還破壞了原有場址的歷史真實性，抹消了原有場址所具有的歷史意義，而且完全改變了甚至徹底破壞了原有場址所保留下來的歷史遺跡和所承載的歷史信息。其建起來的不僅是 “假古董”，而且是對歷史文化遺址的破壞。
“復(fù)原”就是以維修或修復(fù)為名，把保存下來的建筑物等歷史遺產(chǎn)恢復(fù)到其當初剛建起時的狀況，也就是回復(fù)到其最原初的狀態(tài)。這樣的做法，也許可以激活對歷史的記憶，甚至可以坐實了歷史曾經(jīng)有過的一個片斷和這樣的一個場景。但同時也就意味著，這建筑物是完完全全地再生了，其上一世的歷史，即由其初生到再生之間的滄桑幾百年的這段歷史就已經(jīng)全部被抹除了，抹除到似乎又回到了其初生時的狀態(tài)。這個從前是我們能夠回得去的嗎？
1、價值觀的改變有什么樣的價值觀，就會有什么樣的建筑，就會決定人們用什么樣的態(tài)度來對待歷史文化名城。因此，首先要改變拜金、拜權(quán)、非農(nóng)的建筑價值觀。這需要整個社會共同努力，徹底改變遺留在每一個人骨子里的封建長官意識。建筑師應(yīng)成為具有獨立權(quán)力資格的職業(yè)設(shè)計師，而不是作為權(quán)勢和資本的附庸。只有這樣，他的作品才能真正代表一個建筑師的價值觀。
2、技術(shù)與人文的整合技術(shù)改變了人類生活，改變了人與人的關(guān)系，要使這把“雙刃劍”為人服務(wù)而不是對立，必須整合技術(shù)與人文。“只有把技術(shù)功能主義的內(nèi)涵加以擴展，使其甚至覆蓋心理領(lǐng)域，它才有可能是正確的。這是實現(xiàn)建筑人性化的唯一途徑?！?也就是說，技術(shù)的發(fā)展必須根植于一定的文化土壤中，從人性化的人文關(guān)懷入手，真正考慮歷史文化名城中帶給人們心理上滿足和精神上愉悅的因素，這樣技術(shù)才不至于成為歷史文化名城保護的破壞力量。
3、特色的城市化道路歷史文化名城的發(fā)展及其郊區(qū)的城市化，應(yīng)走具有特色的道路。歷史街區(qū)與歷史地段的保護應(yīng)重點從完善基礎(chǔ)設(shè)施配套、提高環(huán)境質(zhì)量入手，維持原有的街巷格局與建筑風(fēng)貌，維持原有的城市社會生活形態(tài)，維持原居民穩(wěn)定的生活習(xí)慣、民風(fēng)民俗、、民間工藝等歷史文化的。歷史文化名城應(yīng)適度限制向四周的無序蔓延，可采取另建新城的辦法來解決城市化。
[中圖分類號]G264.2 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-3115（2013）02-0145-04
進入21世紀，人類社會朝著更高的目標進發(fā)之時，我們不得不回過頭珍視寶貴的文化遺產(chǎn)。任何歷史遺跡、文化遺址，抑或是一件件文物，都代表了當時的民族、社會、政治狀態(tài)，反映了當時經(jīng)濟文化發(fā)展的水平，顯示了人類文明進程的軌跡。對它們的保護研究和開發(fā)就是人類文明的延續(xù)和發(fā)展。甘肅省共有不可移動文物點2萬多處，品類繁雜，分布分散，搶救保護難度很大。根據(jù)不完全統(tǒng)計，20年來，甘肅省共完成文物保護維修工程450余項，主要包括莫高窟北區(qū)巖體加固、全省中小石窟加固維修工程、高臺駱駝城遺址防洪工程、永登魯土司衙門舊址、天水伏羲廟保護維修工程、武威白塔寺遺址保護維修工程等，基本做到了全國重點文物保持單位安全無險情，重要省級文物保護單位得到有效保護。文物保護工程監(jiān)理是文物保護中的一項重要內(nèi)容，是為文物保護又加了一道保險。只有了解文物保護工程監(jiān)理，才能更好地開展文物保護工作。
一、文物保護工程監(jiān)理概述
我國現(xiàn)代建設(shè)工程中的監(jiān)理工作起步較晚，而文物保護工程中更晚。工程監(jiān)理不僅僅是過去的監(jiān)工那樣主要工程質(zhì)量技術(shù)的監(jiān)督，而是對整個工程項目從規(guī)劃設(shè)計到工程質(zhì)量、進度、安全設(shè)備等全面全過程的監(jiān)督檢查。它對于一項工程完成的效果好壞起重要作用，對于文物保護工程尤為重要。在文物保護維修工作中，根據(jù)，《文物保護法》及文物工作方針，結(jié)合甘肅實際，我們一是堅持搶救性保護，亦即“先救命，后治病”的原則，集中有限的財力首先搶救維修瀕危病險文物，除對病險嚴重的全國重點文物保護單位和省級文物保護單位進行搶救性保護維修外，還組織實施了全省中小石窟調(diào)查、長城資源調(diào)查等專項調(diào)查和救險保護，有效減少了文物險情，確保了文物安全；二是堅持合理利用文物資源服務(wù)，經(jīng)濟社會發(fā)展和“保護先行”的原則，是這些文物保護單位達到開放條件，促進旅游業(yè)發(fā)展的雙贏；三是不斷加強文物保護維修工程管理，確保工程質(zhì)量。20世紀90年代以來，甘肅省文物局相繼制定了《甘肅省文物修繕保護工程管理實施細則》、《文物保護維修工程管理辦法》。截至目前，甘肅省共有文物保護工程勘察設(shè)計甲級資質(zhì)單位兩家，乙級資質(zhì)單位五家，文物保護工程施工一級資質(zhì)單位三家，二級資質(zhì)單位五家，文物保護工程監(jiān)理甲級資質(zhì)單位兩家，乙級資質(zhì)單位五家。
文物保護工程監(jiān)理是為了適應(yīng)我國文物保護工作在新形勢下的新要求，借鑒新建工程的管理模式而引入的，在國內(nèi)業(yè)界并沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗可循。在國家文物行政主管部門的重視和支持下，我國的文物保護監(jiān)理工作從無到有、從小到大不斷發(fā)展，從最初不被社會所認知而最終被正式納入國家文物行政管理法規(guī)。監(jiān)理工作已成為文物保護工程中必不可少的重要組成部分，國內(nèi)的監(jiān)理隊伍也不斷壯大，為這些監(jiān)理隊伍和人員的不斷發(fā)展、成熟，必將產(chǎn)生積極的作用。要想做好文物保護監(jiān)理工作，就必須了解各個時期的文物是不同的，比如說不同時期的人的裝扮（服飾、頭飾、發(fā)型體態(tài)等）、住房（結(jié)構(gòu)、材料、造型）、審美觀念、文化等都有所不同，早期的磚石建筑，特別是雕刻品如造像、石碑、經(jīng)幢以及建筑物中的附屬藝術(shù)如壁畫、早期的彩畫等，它們所用的材料、繪制方法、泥層結(jié)構(gòu)等都有所不同。文物修復(fù)是項嚴謹?shù)墓ぷ?，而現(xiàn)在的修復(fù)者沒有扎實的歷史和文學(xué)基礎(chǔ)，往往會在修復(fù)中脫離歷史事實、隨意篡改，致使文物修復(fù)面目全非，失去了文物修復(fù)原來的意義。因此 ，在文物保護監(jiān)理工作中要做到最少干預(yù)性、材料一致性和匹配文物建筑修復(fù)必須保持歷史真實性和展示藝術(shù)美感相結(jié)合等原則，從嚴把握第一?！吨腥A人民共和國文物保護法》第十四條規(guī)定，在古建筑進行修繕、保養(yǎng)時“必須遵守不改變文物原狀的原則”，其基本精神就是要恢復(fù)原狀或保存現(xiàn)狀的原則不變。
近20年來，甘肅文物科研成果在省內(nèi)外不可移動文物保護和館藏文物保護修復(fù)領(lǐng)域得到了廣泛應(yīng)用，取得了良好的實效。在不可移動文物保護領(lǐng)域，充分發(fā)揮壁畫保護，土遺址加固等方面的技術(shù)優(yōu)勢，先后組織實施了中央三大重點文物保護工程中布達拉宮、羅布林卡、薩迦寺的病害壁畫保護修復(fù)工作，新疆交河故城土遺址搶險加固工程，寧夏銀川西夏王陵實驗性加固保護工程等。
二、如何做好文物保護工程監(jiān)理
（一）什么是監(jiān)理
監(jiān)理單位必須與建設(shè)單位簽訂合法書面委托合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，明確建設(shè)單位的合同關(guān)系。
建設(shè)單位應(yīng)委托監(jiān)理單位對工程質(zhì)量、造價、進度三個目標全面控制、管理，掌握監(jiān)理單位相應(yīng)的權(quán)利，如工程、材料質(zhì)量的控制與驗收，進度控制的分析與檢查，工程計量、支付的審查等。明確合同內(nèi)容中的“三控”要求。
監(jiān)理一定要進行合同管理和信息管理，做到建設(shè)單位和監(jiān)理單位與施工單位之間的各項聯(lián)系工作，凡涉及建設(shè)工程合同的執(zhí)行事宜，均應(yīng)通過監(jiān)理單位完成。對監(jiān)理實施過程中形成的文件資料等實施管理、匯總和移交。
2004年，國家建設(shè)部和地方建設(shè)行政主管部門均發(fā)文規(guī)定：“委托工程監(jiān)理，自2004年2月1日起建設(shè)工程監(jiān)理合同必須包含安全監(jiān)理內(nèi)容?！鄙形窗踩O(jiān)理內(nèi)容的，建設(shè)單位和監(jiān)理企業(yè)辦理補簽手續(xù)。正式明確監(jiān)理的工作內(nèi)容包括安全施工監(jiān)控。
監(jiān)理單位的職責(zé)：作為獨立與工程建設(shè)承包合同雙方（建設(shè)單位和施工單位）之外的第三方，受建設(shè)單位委托管理監(jiān)督承包合用的履行，維護建設(shè)單位和承包單位雙方的權(quán)益，協(xié)調(diào)各施工單位之間的交叉作業(yè)，做到不互相影響、不產(chǎn)生矛盾、不影響工程進展。
監(jiān)理的工作依據(jù)主要是法律法規(guī)和承包合同，依靠自身的專業(yè)技術(shù)管理工程的實施。
監(jiān)理工作的特點：公正、獨立、自主的開展監(jiān)理工作。
監(jiān)理應(yīng)執(zhí)行的標準與規(guī)范：規(guī)定建設(shè)工程監(jiān)理工作的基本程序、內(nèi)容和范圍。設(shè)計工程專業(yè)技術(shù)方面，應(yīng)當執(zhí)行其相關(guān)的國家現(xiàn)行強制性標準、規(guī)范規(guī)定，建立結(jié)果應(yīng)符合其標準、規(guī)范的規(guī)定。
（二）監(jiān)理人員的基本素質(zhì)和要求
監(jiān)理人員不僅要有扎實的技術(shù)理論基礎(chǔ)，還要有較豐富的工程技術(shù)管理經(jīng)驗，不僅有一定的工程經(jīng)濟法律知識，還應(yīng)有較強的社會社交能力和協(xié)調(diào)能力。具體而言，應(yīng)具備以下幾個方面的素質(zhì)：
品質(zhì)素質(zhì)：應(yīng)有高尚的職業(yè)道德品質(zhì)和工作的責(zé)任感。
身體素質(zhì)：身體健康，具有充沛的工作精力，能勝任工作。
知識素質(zhì)：應(yīng)有扎實的相應(yīng)專業(yè)基礎(chǔ)理論知識、工作經(jīng)歷和實踐經(jīng)驗，對相關(guān)規(guī)范以及相關(guān)強制性條文的深刻理解和掌握，對新材料、施工過程有一定的知識和實踐經(jīng)驗，應(yīng)具有檢查驗收、檢測方面的知識。
能力素質(zhì)：即工作和協(xié)調(diào)能力，具體指觀察和識別事物的屬性，分析事物相關(guān)關(guān)系，處理和協(xié)調(diào)內(nèi)部與外界、單位與單位、單位與個人、個人與個人之間關(guān)系的識別與判斷能力、協(xié)調(diào)能力；能用妥善而恰當?shù)姆椒ㄌ幚肀O(jiān)理實施工作中的有關(guān)問題，同時具有文字表達能力。
另外，作為領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)有實干精神、開拓進取精神、團結(jié)精神和犧牲精神；不恥下問和雷厲風(fēng)行的精神，頭腦冷靜，善于分析且具有預(yù)見性；精業(yè)務(wù)、懂管理、善協(xié)調(diào)和能自控；要有自信、自尊、自重、自愛；要做到“四勤”，即腿勤、嘴勤、手勤、腦勤；處理問題要講究方法。
（三）監(jiān)理人員的職責(zé)
1.監(jiān)理人員的職責(zé)
在專業(yè)監(jiān)理工程師的指導(dǎo)下開展現(xiàn)場監(jiān)理工作；檢查承包單位投入工程項目的人力、材料、主要設(shè)備及其使用運行狀況，并做好檢查記錄；復(fù)核或從施工現(xiàn)場直接獲取工程計量的有關(guān)數(shù)據(jù)并簽署原始憑證；按設(shè)計圖及有關(guān)標準，對承包單位的工藝過程或施工工序進行檢查和記錄，對加工制作及工序施工質(zhì)量檢查結(jié)果進行記錄；擔(dān)任旁站工作，發(fā)現(xiàn)問題及時指出，并向?qū)I(yè)監(jiān)理工程師報告。做好監(jiān)理日記和有關(guān)監(jiān)理記錄。
2.專業(yè)監(jiān)理工程師應(yīng)履行的職責(zé)
負責(zé)編制本專業(yè)的監(jiān)理實施細則；負責(zé)本專業(yè)監(jiān)理工作的具體實施；組織指導(dǎo)檢查、監(jiān)督本專業(yè)監(jiān)理員的工作，當人員需要調(diào)整時向總監(jiān)提出；審查承包單位提交的涉及本專業(yè)的計劃、方案申請、變更并向總監(jiān)提出報告；負責(zé)本專業(yè)檢驗批，分項工程的質(zhì)量驗收及隱蔽工程驗收；負責(zé)本專業(yè)監(jiān)理資料的收集、匯總及整理，參與編寫月報；核查進場材料、設(shè)備、構(gòu)配件的原始憑證、檢測報告等質(zhì)量證明文件及其質(zhì)量情況，根據(jù)實際情況認為有必要對進場材料、設(shè)備、構(gòu)配件進行平行檢驗，合格時予以簽認；負責(zé)本專業(yè)的工程計量工作、審核工程計量的數(shù)據(jù)和原始憑證，檢查承包單位投入工程項目的人力、材料、主要設(shè)備及其使用運行狀況，并做好檢查記錄。按施工圖設(shè)計及有關(guān)標準對承包單位的施工工藝過程或施工程序進行檢查和記錄，對加工制作及程序施工質(zhì)量、檢查結(jié)果進行記錄；應(yīng)當明確日常的檢查和質(zhì)量控制管理承包單位質(zhì)量保證體系責(zé)任。必須通過承包單位的相關(guān)質(zhì)量保證體系中的責(zé)任人員，開展監(jiān)理工作，提出問題所在，絕對不能直接指導(dǎo)工長、施工員或其操作者，監(jiān)理工程師有責(zé)任保證工程質(zhì)量達到規(guī)定的標準，這是監(jiān)理工程師的義務(wù)。
3.總監(jiān)理工程師的職責(zé)
總監(jiān)理工程師工作必須抓住大事，抓好大事，自始至終遵循公平、科學(xué)、誠信原則從事監(jiān)理工作，項目總監(jiān)重點對工程質(zhì)量、造價、工期和安全監(jiān)控，圍繞這一目標展開日常工作。其主要職責(zé)包括：確定項目監(jiān)理機構(gòu)人員的分工和崗位職責(zé)；主持編寫項目監(jiān)理規(guī)劃審批項目監(jiān)理實施細則，并負責(zé)管理項目監(jiān)理機構(gòu)的日常工作；審查分包單位的資質(zhì)，并提出審查意見；檢查和監(jiān)督監(jiān)理人員的工作，根據(jù)工程項目的進展情況可進行監(jiān)理人員調(diào)配，對不稱職的監(jiān)理人員應(yīng)調(diào)換其工作；主持監(jiān)理工作會議，簽發(fā)項目監(jiān)理機構(gòu)的文件和指令；審定承包單位提交的開工報告、施工組織設(shè)計、技術(shù)方案、進度計劃；審核簽署承包單位的申請、支付證書和竣工結(jié)算；審查和處理工程變更；主持或參與工程質(zhì)量事故的調(diào)查；調(diào)解建設(shè)單位與承包單位的合同爭議、處理索賠、審批工程延期；組織編寫并簽發(fā)監(jiān)理月報、監(jiān)理工作階段報告、專題報告和項目監(jiān)理工作等；審核簽認分部工程和單位工程的質(zhì)量檢驗評定資料，審查承包單位的竣工申請，組織監(jiān)理人員對待驗收的工程項目進行質(zhì)量檢查，參與工程項目的竣工驗收；主持整理工程項目的監(jiān)理資料。
（四）監(jiān)理規(guī)劃編制總體要求
經(jīng)過充分分析和研究工程項目的目標、技術(shù)、管理環(huán)境以及對參與工程建設(shè)各方面等的情況了解后編制。編制每月、每周進度計劃，這樣由大到小，層層細化，逐步落實到具體事件，以此實現(xiàn)對施工方進度控制監(jiān)理的工作目標。監(jiān)理方通過積極的控制和及時的應(yīng)變，也會相應(yīng)地實現(xiàn)各個時期的預(yù)定目標，也就能夠?qū)崿F(xiàn)工程修復(fù)建設(shè)工程總工期目標控制達到建設(shè)方滿意。
第一，編制原則。監(jiān)理規(guī)劃編制必須具有明確具體符合項目要求的工作內(nèi)容、工作方法、監(jiān)理內(nèi)容、工作程序和工作制度，真正能夠知道工程項目監(jiān)理工作的具有可操作性的實施方案。
第二，編制依據(jù)。主要是建設(shè)工程的相關(guān)法律、法規(guī)及項目審批文件與建設(shè)工程項目有關(guān)的標準、設(shè)計文件、技術(shù)資料、監(jiān)理大綱、委托監(jiān)理合同文件以及建設(shè)工程項目有關(guān)的合同文件。
第三，編制作用。是項目監(jiān)理機構(gòu)全面開展監(jiān)理工作具有可操作性的指導(dǎo)性文件，是監(jiān)理單位的主管部門對監(jiān)理單位進行靜態(tài)分析、管理水平、業(yè)績考核、動態(tài)檢查和了解評判時的依據(jù)資料之一，是建設(shè)單位真正實施工作的第一個深刻信任度的文件，可以間接確認監(jiān)理單位水平。監(jiān)理規(guī)劃是否完整、清新、全面，既確認監(jiān)理工作是為業(yè)主服務(wù)，又體現(xiàn)公正第三方的主場、觀點等。反映監(jiān)理工作的活動過程也是監(jiān)理資料的重要組成部分，可以避免監(jiān)理工作的隨意性。通過監(jiān)理規(guī)劃編制可以看出監(jiān)理單位的水平，可以作為監(jiān)理主管部門、建設(shè)單位評判監(jiān)理單位第一個深刻信任度的文件，更詳細地明確監(jiān)理合同不明確的部分（如工作內(nèi)容、人員數(shù)量）等。
（五）監(jiān)理規(guī)劃的內(nèi)容
當工程項目特殊時還應(yīng)增加其他內(nèi)容。工程項目概況一般包括工程名稱、工程地址、工程數(shù)量、結(jié)構(gòu)類型、開竣工時間、施工總天數(shù)、對工程質(zhì)量、進度、投資的總體要求等。
監(jiān)理工作范圍：承擔(dān)建設(shè)項目劃分確定的工程項目范圍為業(yè)主委托工作范圍劃定監(jiān)理范圍。
監(jiān)理工作內(nèi)容：應(yīng)根據(jù)監(jiān)理工作界定的范圍制定監(jiān)理工作內(nèi)容，應(yīng)按事先控制、事中控制、事后控制分別編制。
監(jiān)理工作目標：是指監(jiān)理單位承擔(dān)工作項目投資、工期、質(zhì)量等控制目標，按監(jiān)理合同控制的工作目標為控制目標。
制定安全監(jiān)理方案：在開工前召開普法學(xué)習(xí)會，會議學(xué)習(xí)內(nèi)容主要包括《中華人民共和國文物保護法》、《中華人民共和國文物保護法細則》、《中華人民共和國消防法》以及《建筑工程安全生產(chǎn)管理條例》等，直到考核合格為止。監(jiān)理方控制施工人員普法學(xué)習(xí)的出勤率和考核合格率。古代戰(zhàn)術(shù)法有兵馬未動糧草先行，那么修復(fù)文物建筑就應(yīng)未開工，先用法律知識武裝思想，懂法知法才不犯法，只有讓施工人員、監(jiān)理人員認識到文物的重要性，才能提高他們的文物保護法律觀念。審查施工組設(shè)置的安全技術(shù)措施、安全管理方案和專項施工方案。對專項施工制定建立安全施工細則。制定安全監(jiān)理方案：文明施工、安全工程進展、安全防護、安全用電、安全管理等進行專項檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時解決。安全管理目標制度、安全工作巡查制度、安全工作自檢制度、措施制度、安全監(jiān)理日志填寫規(guī)定、安全監(jiān)理月報制度、安全檢查制度隱患安全體系（項目負責(zé)人，技術(shù)負責(zé)人，安全工種班組長，兼職安全員）持證上崗等。
監(jiān)理工作依據(jù)：建設(shè)工程的相關(guān)法律法規(guī)及項目審批文件與建設(shè)工程項目有關(guān)的標準、設(shè)計文件、技術(shù)資料監(jiān)理大綱、委托監(jiān)理合同文件以及與建設(shè)工程項目相關(guān)的合同文件。
項目監(jiān)理機構(gòu)對以下內(nèi)容進行審查：施工許可證已獲政府部門批準并簽發(fā)（建設(shè)工程施工許可證）。施工環(huán)境能夠滿足施工進度的需要。施工圖紙及有關(guān)設(shè)計文件已備齊。施工組織設(shè)計（施工方案）已經(jīng)項目監(jiān)理機構(gòu)審定總監(jiān)理工程師已經(jīng)批準。施工現(xiàn)場的場地、道路、水電、通訊和臨時設(shè)施以滿足開工要求，地下物查明。測量控制樁已經(jīng)監(jiān)理機構(gòu)復(fù)驗合格。施工人員已按計劃到位，施工設(shè)備，料具已按需要到場，主要材料供應(yīng)已落實。
合同管理工作：根據(jù)委托監(jiān)理合同的約定，監(jiān)理方要積極參與并協(xié)助與各施工單位進行合同談判，合同簽訂等工作，以公平、公正的第三方身份審核合同條款，提供合理科學(xué)的意見或建議，使各施工隊按《合同法》、《建筑法》、《招投標法》等法律法規(guī)的規(guī)定。監(jiān)理方通過參與這項工作較好的了解和掌握各施工隊的合同特點和內(nèi)容，有利于監(jiān)督雙方面的履行合同條款。監(jiān)理方要監(jiān)督施工單位將合同約定的工程范圍和內(nèi)容全部完成，按照補充合同約定的時間按時完工。監(jiān)理方也要做到認真公正的工作態(tài)度，對工程項目全面的合同管理，公正地維護各方的合法權(quán)益。
信息資料管理工作：信息資料是對工程重點闡述、管理和建檔非常重要的工作，監(jiān)理方自開始介入工程為建設(shè)單位服務(wù)，就重視信息資料的管理工作，除了做好監(jiān)理工作信息資料、管理的同時，還嚴格要求施工單位、項目部按照規(guī)定收集、整理與工程有關(guān)的各種信息資料。
開工日期：項目總監(jiān)簽發(fā)開工報審表并報建設(shè)單位備案，委托監(jiān)理合同規(guī)定工程開工報審須經(jīng)建設(shè)單位批準時，工期自批準之日起計算。
（六）第一次工地會議主要內(nèi)容
建設(shè)單位、承包單位和監(jiān)理單位分別介紹各自駐場的主旨、機構(gòu)、人員及其分工，建設(shè)單位根據(jù)委托監(jiān)理合同宣布對監(jiān)理工程師的授權(quán)，建設(shè)單位介紹開工準備情況，承包單位介紹施工準備情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位對施工準備情況提出意見和要求，總監(jiān)介紹監(jiān)理規(guī)劃的主要內(nèi)容，研究確定各施工過程中例會周期、地點、主要議程。
（七）對承包單位的實驗室進行考核
主要包括試驗室的資質(zhì)等級及其試驗范圍、試驗室的管理制度、試驗室的資格證書、本工程的試驗項目及其要求。
（八）工程材料報驗
工程材料、構(gòu)配和設(shè)備（包括建設(shè)單位采購的材料都要報驗申請表，并附上相應(yīng)的準用證明等有關(guān)資料），報監(jiān)理審核確認。承包單位應(yīng)報有關(guān)部門鑒定確認的有關(guān)文件。
（九）項目監(jiān)理機構(gòu)在設(shè)計交底前應(yīng)做的工作
監(jiān)理人員熟悉設(shè)計文件，了解工程特點，工程關(guān)鍵部位的施工方法、質(zhì)量要求以監(jiān)理監(jiān)督進行承包單位按圖施工。凡參加該工程的建設(shè)施工監(jiān)理各單位均應(yīng)參加圖紙會審。
（十）施工圖設(shè)計會審的主要內(nèi)容
施工圖紙是否已經(jīng)齊全；施工圖紙是否符合已批準的總體設(shè)計和初步設(shè)計內(nèi)容規(guī)模和標準；從功能上看能否滿足生產(chǎn)和使用功能要求；設(shè)計說明書是否齊全應(yīng)遵循的規(guī)范及技術(shù)要求是否正確；對施工技術(shù)上的要求是否合理，可行經(jīng)濟是否符合現(xiàn)場的施工條件；在安全、防火、消防、道路設(shè)計等方面是否滿足規(guī)范要求；各專業(yè)、專業(yè)設(shè)計配合是否協(xié)調(diào)，與外部條件是否能銜接；設(shè)計的地震烈度是否符合當?shù)匾螅蝗鐬閹讉€設(shè)計單位設(shè)計圖紙，相互間有無矛盾；總平面圖與施工圖的幾何尺寸、平面位置、標高等是否一致；地基處理方法是否合理，建筑與結(jié)構(gòu)是否存在不便施工的技術(shù)問題。
（十一）制定監(jiān)理程序的原則
制定工作程序一定要正確、先進、高效，真正體現(xiàn)整個工程項目建設(shè)目標，提高工程項目效率控制程序要簡潔明確，程序數(shù)量要精減到最低程度，要根據(jù)具體情況和要求制定符合項目建設(shè)和項目監(jiān)理特點的監(jiān)理工作程序。在制定監(jiān)理工作程序時，要按照工作開展的先后次序明確每一階段應(yīng)完成的工作內(nèi)容，進行主體、工作時限和考核（檢查）標準。
一、客戶關(guān)系管理概述
客戶關(guān)系管理(CustomerRelationshipManagement，以下簡稱CRM)的概念是由美國著名的研究機構(gòu)GartnerGroup在1990年代最先提出的。Gartner公司對這一概念所下的基本定義是：利用數(shù)據(jù)挖掘等數(shù)據(jù)處理與傳輸技術(shù)，搜集處理與客戶相關(guān)的信息并加以分配與利用，以實現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營目的或戰(zhàn)略目標。
CRM是一種新的經(jīng)營管理哲學(xué)，內(nèi)涵豐富，可以從三方面進行理解：首先，CRM是一種管理理念，將客戶看作是企業(yè)最重要的資源，以周到完善的客戶服務(wù)和深入的客戶分析來滿足客戶需求。其次，CRM是一種旨在改善企業(yè)客戶之間關(guān)系的新型管理機制，它實施于企業(yè)的市場營銷、銷售、服務(wù)與技術(shù)支持等與客戶相關(guān)領(lǐng)域，通過向企業(yè)的銷售、市場、客戶服務(wù)的專業(yè)人員提供完備的客戶資料，并強化跟蹤服務(wù)、信息分析的能力，使他們能夠協(xié)同建立和維護一系列與客戶和生意伙伴之間的關(guān)系，從而可以提供更為快捷和周到的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，提高客戶滿意度，吸引新客戶，同時留住老客戶，最終增加營業(yè)額。最后，CRM也是一種管理技術(shù)，它將商業(yè)實踐與數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)倉庫、銷售自動化以及其他信息技術(shù)緊密結(jié)合在一起，為企業(yè)銷售、客戶服務(wù)和決策支持等提供了一個業(yè)務(wù)自動化的解決方案，使企業(yè)有一個基于電子商務(wù)的面對客戶的前沿，從而順利實現(xiàn)由傳統(tǒng)企業(yè)模式向以電子商務(wù)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代企業(yè)模式的轉(zhuǎn)變。理念、機制、技術(shù)三層構(gòu)成了CRM的完整內(nèi)容，三者缺一不可，三個層次必須互相支撐、協(xié)調(diào)工作才有可能保證以客戶為中心的戰(zhàn)略實施成功。
二、我國保險企業(yè)應(yīng)用客戶關(guān)系管理的必要性分析
CRM的出現(xiàn)，不僅體現(xiàn)了企業(yè)從以產(chǎn)品為中心模式向以客戶為中心模式的轉(zhuǎn)移，還表明了企業(yè)視角由“內(nèi)視型”向“外視型”的轉(zhuǎn)變。企業(yè)間的競爭不再只局限于傳統(tǒng)生產(chǎn)要素上的競爭，而是越來越多地體現(xiàn)再吸收新技術(shù)和創(chuàng)新能力上。保險業(yè)屬于數(shù)字密集型行業(yè)，由于利率、投資資產(chǎn)和股價的頻繁變動，有關(guān)保單具有極強的時效性。
(一)應(yīng)用CRM是保險行業(yè)自身特性的需要
1.保險產(chǎn)品的多樣性與同質(zhì)性
人們對保險產(chǎn)品的需求非常個性化，導(dǎo)致了保險產(chǎn)品需求的多樣性，但保險產(chǎn)品同質(zhì)化現(xiàn)象很嚴重，保險企業(yè)很難借產(chǎn)品質(zhì)量上的優(yōu)勢在競爭中取得領(lǐng)先。實施CRM使得保險公司能夠及時準確的把握客戶需求，搶先一步開發(fā)推廣新產(chǎn)品，贏取競爭主動權(quán)。
2.保險合同定價的懸殊性
保險合同無法直接體現(xiàn)等價交換原則，因為保險人收取保險費與出險所需承擔(dān)的賠償責(zé)任相比微乎其微，保險成本的不確定性，使保險商品的定價異于普通商品，保險定價不是根據(jù)生產(chǎn)和銷售成本進行計算，而是按照概率統(tǒng)計的大數(shù)法則進行。保險企業(yè)掌握的客戶數(shù)據(jù)越豐富，越正確，它的定價也就越趨于合理，產(chǎn)品競爭力也越強。
3.保險行為的誠信要求
由于信息不對稱，客戶誠信與否，對保險公司的影響重大。因此在對誠信度的要求上，保險合同比一般的經(jīng)濟合同更為嚴格。通過客戶分類和歷史紀錄的分析，區(qū)分有價值的客戶和危險客戶，進行“欺詐檢測”有利于保險公司的穩(wěn)健運營。(二)應(yīng)用CRM是我國保險企業(yè)適應(yīng)當前經(jīng)營環(huán)境的需要
1.市場經(jīng)濟地位的確立
隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入，原有的計劃經(jīng)濟基本只在很狹小的范圍發(fā)生作用，市場在整個經(jīng)濟中處于支配地位傳統(tǒng)的依靠行政命令進行保險展業(yè)失去生存的基礎(chǔ)。于是，市場的生存的需要使得保險公司意識到樹立以客戶為中心理念的重要性。
2.保險中介市場快速成長
保險理人機制被引入我國以來，以人為代表的保險中介市場獲得了迅猛的發(fā)展。由于直接業(yè)務(wù)的萎縮，各國保險公司的業(yè)務(wù)拓展越來越依賴于中介市場，中介機構(gòu)對客戶資源具有相當?shù)目刂屏ΑＴ谶@種情形下，作為保險公司必須借助新的戰(zhàn)略來維持、控制優(yōu)質(zhì)客戶資源。
3.賣方市場向買方市場的轉(zhuǎn)變
隨著保險市場對外開放力度的加大，保險市場參與主體的增多，保險市場已經(jīng)完成了從賣方市場向買方市場的轉(zhuǎn)變。另一方面，客戶主體意識也不斷增強。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，人們的生活水平得到提高，客戶對保險需求的差異性加大，個性化需求呈增多趨勢。保險公司如何繼續(xù)在買方市場中確保自己的競爭優(yōu)勢，利用CRM對客戶尤其是優(yōu)質(zhì)客戶進行分析挖掘，成為致勝法寶。
三、我國保險企業(yè)應(yīng)用客戶關(guān)系管理的可行性分析
(一)市場驅(qū)動
CRM興起的最直接原因是競爭加劇。隨著中國保險市場總量的跳躍式增長和保險企業(yè)數(shù)量的不斷增多，使保險企業(yè)間的競爭愈演愈烈，而競爭的核心就是對客戶資源的管理。面對這種競爭態(tài)勢，保險企業(yè)普遍產(chǎn)生了對CRM的需求。外資保險企業(yè)在國外保險市場已積累了CRM應(yīng)用經(jīng)驗，理所當然在拓展中國保險市場時也會采用CRM軟件。為了避免在競爭中處于劣勢，中資保險企業(yè)也希望外資保險企業(yè)一樣擁有自己的CRM系統(tǒng)。
(二)電子商務(wù)驅(qū)動
有關(guān)統(tǒng)計顯示，2007年我國的上網(wǎng)人數(shù)已經(jīng)達到了2.1億，一年增長了7300萬，年增長率高達53.3%。同時，研究表明互聯(lián)網(wǎng)用戶與保險有效客戶具有相當大的重疊性，預(yù)計這個重疊比列將在10年超過70%。這一切揭示著我國保險電子商務(wù)的發(fā)展前景廣闊。網(wǎng)絡(luò)保險是保險信息技術(shù)的應(yīng)用之一。
參考文獻：
1資料與方法
1.1一般資料80例均為我院產(chǎn)科分娩的足月正常出生的足月正常產(chǎn)嬰兒，胎齡均為37～40周，體重2500～4000g，出生1minApgar評分均為10分，無窒息史，無存在高膽紅素血癥的高危因素、無新生兒溶血癥、紅細胞增多癥及各種感染等。
均實行母嬰同室，母乳喂養(yǎng)，按需哺乳。母親無合并其他疾病，營養(yǎng)好，乳汁分泌充足，新生兒能吃到足夠的母乳。
1.2實施方法按四川省生殖協(xié)會印發(fā)的“新生兒水療保健培訓(xùn)講義”及相關(guān)文獻介紹的新生兒水療操作要求進行水療配合撫觸[1]：于新生兒出生后24h給予每天1次15～20min的水療。設(shè)定室溫28℃，水溫39℃～40℃，水深以新生兒足底不能觸及為準。選擇合格的專為嬰幼兒設(shè)計生產(chǎn)的游泳圈和游泳池，并加入模擬母體羊水性質(zhì)的溶質(zhì)，起到平衡滲透壓，營養(yǎng)新生兒皮膚，保持皮膚pH值的穩(wěn)定及消毒作用。水療時，常規(guī)為新生兒臍帶貼上防水臍貼，以防感染。水療后，由專業(yè)護理人員為新生兒進行撫觸5～10min。
2護理
2.1水療撫觸前的準備工作水療及撫觸前半小時停止進食，將室溫控制在38℃左右，出生10天內(nèi)的新生兒臍部應(yīng)貼防水護臍貼。檢查游泳圈的安全性，套上后檢查下頜部是否墊托在頸部，入水前讓新生兒先適應(yīng)水中的溫度與環(huán)境，然后將新生兒逐漸緩慢的放入水中。為防止交叉感染，游泳池內(nèi)用專用一次性塑料袋，并做到1人1池水。
2.2加強與新生兒之間的交流待嬰兒水療完畢將游泳圈拆下，用消毒浴巾擦干全身，注意保暖，取下護臍貼后要進行臍部消毒。然后用潤膚油擦于手掌進行撫觸，撫觸過程中播放輕柔的音樂，并用柔和的語言與寶寶說話?？勺尭改腹餐瑓⑴c，一起當新生兒的教練，但全過程需有專業(yè)人員監(jiān)護。
2.3加強水療及撫觸的知識宣教對嬰兒的母親進行水療知識的培訓(xùn)與指導(dǎo)，出院時進行母親水療的知識考核，出院后由母親繼續(xù)每日1～2次的水療。醫(yī)務(wù)人員第30天隨訪，檢查水療的情況，母子溝通形式記錄是否完整并鼓勵母親每日2次水療。
3討論
21世紀醫(yī)學(xué)模式已發(fā)生轉(zhuǎn)變,除有強健的體魄，還要有聰明的智慧，很強的社會適應(yīng)能力，即生理、心理、社會適應(yīng)均健康。嬰兒水療基于對新生兒以及嬰兒生理、心理的研究，提倡嬰兒父母、醫(yī)護人員對嬰兒施行早期水療，方法簡單，投資小，不需要過高的條件，只要愛心和耐心，無疑將會促進我國嬰兒身心的發(fā)展水平，對正常嬰兒產(chǎn)生積極影響，有利于早期智力的開發(fā)，提高人口素質(zhì)，而這與我國人民生活水平的不斷提高，對醫(yī)療保障的要求越來越高及目前醫(yī)學(xué)模式由生物醫(yī)學(xué)模式向醫(yī)學(xué)—社會—心理方面轉(zhuǎn)化的目標是一致的。
3.1水療與撫觸的機制水療時迷走神經(jīng)興奮，全身及雙腿運動引起脊髓排便中樞興奮，同時撫觸(尤其是腹部運動)加速腸蠕動從而加快胎糞排出和胎便轉(zhuǎn)黃的時間，有利于新生兒腸道盡早排除糟粕，吸收更多初乳，彌補新生兒消化道不發(fā)達和消化腺機能不完善的缺陷，盡快恢復(fù)新生兒出生后由于吸吮能力弱，進食量少，胎糞、尿液排出，汗液分泌，以及由呼吸和皮膚排出的肉眼看不到的水分喪失等原因造成的體重下降。新生兒在水中協(xié)調(diào)運動，由水波、水壓帶來的循環(huán)系統(tǒng)和骨骼肌系統(tǒng)興奮，使機體耗氧量增加，促進代謝，增強食欲;水療時由于其迷走神經(jīng)興奮，從而使胃泌素和胰島素分泌增多，促進食物消化吸收，增加新生兒哺乳量，能縮短生理性體重減輕的恢復(fù)時間[2]。同時，水療刺激新生兒體內(nèi)生長激素水平升高，還能加深呼吸，增大肺活量，促進體內(nèi)新陳代謝，使新生兒較全面地吸收營養(yǎng)，促進體重的正常增長和身體發(fā)育。水療對新生兒在宮內(nèi)長時間的被動姿勢給予糾正并輔助活動，同時配合撫觸不僅僅是皮膚的接觸，也是視覺、聽覺、觸覺、動覺、平衡覺的綜合信息傳遞，可以使新生兒的胎便早排，促進食物消化吸收，使生理性體重下降迅速恢復(fù)，這無疑對促進嬰兒生長發(fā)育有較大益處，值得推廣。
3.2水療與撫觸可以促進嬰幼兒行為與潛能的發(fā)展早期良好的育兒刺激，對腦的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)育在生理、生化方面均有重要影響。游泳水療及撫觸如同“體育早教”，可促進新生兒智能和體能的發(fā)育。觀察中發(fā)現(xiàn)，新生兒水療及撫觸后，其睡眠特別安穩(wěn)、充足，也為神經(jīng)中樞的良性發(fā)育提供了基礎(chǔ)條件。因此，新生兒游泳作為對嬰兒的一項綜合的不添加額外藥物或治療的手段，能使新生兒得到最自然的活動，使出生正常的新生兒盡快適應(yīng)陌生的外界環(huán)境，消除不良情緒，在行為神經(jīng)發(fā)育方面有積極的促進作用，使新生兒更健康、更安全的成長[3]。根據(jù)胚胎學(xué)基本原理，皮膚是最大的感覺器官，是神經(jīng)系統(tǒng)的外在感受器，這種觸覺感受器可以將所有感受到的刺激，通過傳入神經(jīng)傳達到中樞神經(jīng)系統(tǒng)，大腦皮層對這些沖動進行分析、判斷并做出相應(yīng)的反應(yīng)[4]，從而可以刺激神經(jīng)及其他系統(tǒng)的發(fā)育。
3.3水療可以促進母子間的情感交流社交能力、自知能力屬于情感智力，即情商。情商在孩子一生的發(fā)展中起重要的作用，高智商不一定成功。研究表明，成功與否，20%取決于IQ(智商)，80%取決于EQ(情商)，EQ高有快樂積極的人生觀，成功幾率大大提高。早期嬰兒水療，密切的親情交流，親子互動是孩子情商發(fā)育的最關(guān)鍵要素，是早期教育的重要內(nèi)容[5]。因此，現(xiàn)在有一個科學(xué)的說法：皮膚是感覺器官，也是情商器官、社交器官，從另一方面說出了水療的重要性。
4體會
通過觀察我們發(fā)現(xiàn)，新生兒水療及撫觸是通過特定的水溫、水質(zhì)讓溫和良好的水刺激皮膚，通過感覺器官傳導(dǎo)中樞神經(jīng)系統(tǒng)產(chǎn)生良好的生理效應(yīng)，增加迷走神經(jīng)的興奮，使胃腸道的激素分泌增多，食欲增加。同時讓嬰兒在水中自由的活動可增加內(nèi)臟和肌肉的活動強度，有利于食物的充分吸收，也能促使胎便的及時排空，對寶寶的生理性黃疸有改善及治療的作用。另外，水療與撫觸符合新生兒的生理需要，具有安全感，得到身心的撫慰，減少煩惱與哭鬧。有利于正常睡眠的建立，并使生長激素的生成和釋放增加。這樣新生兒的生理性體重下降會有所減少或不明顯。在活動過程中父母通過目光、語言、雙手的肢體交流增進了親子感情，增加寶寶的親情交流，孩子在新生兒期就有良好的應(yīng)答反應(yīng)，并有益于孩子情商與智商的發(fā)育。
【參考文獻】
1詹莉.CCSOS同步感覺組合k-6激新生兒、嬰兒智能開發(fā)游泳水療法.長沙：湖南科學(xué)技術(shù)出版社，2004：1-47.
首先需要解釋的是：現(xiàn)代社會節(jié)奏；節(jié)奏這里指的是所有居民的活動以及生活的居住的方式，以及現(xiàn)代社會政府的各個方面的價值觀等，是一個大范圍的社會概念。古建筑指的是具有意義的古代民用和公共建筑以及包括民國時期的建筑。
經(jīng)過五天的調(diào)查、考查，實踐小分隊掌握，了解了一些情況，我們也選擇了這個感興趣的主題作為論文題目。
古建筑作為祖先留給我們的遺產(chǎn)，作為唯一體現(xiàn)古代建筑風(fēng)格的遺產(chǎn)，從這個角度看，那是應(yīng)該完全的，無條件的保護。
但是社會是向前發(fā)展的，在這期間必然會出現(xiàn)：現(xiàn)代生活節(jié)奏與古建筑的矛盾；現(xiàn)代城市的發(fā)展與古建筑的矛盾；人口增長與古建筑的矛盾；這些矛盾都是相互依存，相互聯(lián)系的。
現(xiàn)代生活增加了許多現(xiàn)代化的設(shè)備，而古建筑與現(xiàn)代化的設(shè)備又存在了許多不和諧的因素。例如現(xiàn)代化的設(shè)備在古建筑中如何布置，安排；消防，水電等實施如何規(guī)范和布設(shè)。這些都成了古建筑發(fā)展保護的障礙。
據(jù)調(diào)查，就杭州一定來說，清河坊的修復(fù)工作就遇到這樣類似的。由于現(xiàn)行的消防規(guī)范都是針對現(xiàn)代化的建筑物來說的，所以現(xiàn)行的消防規(guī)范對于古建筑的保護就不適用了，于是這就成了一個難題。其次一些電力設(shè)施的設(shè)備如何安裝，放置才能不整個古建筑的外觀立面。這些都是古建筑保護過程中的問題。
另外，第二個矛盾中，現(xiàn)代的居民都適應(yīng)了現(xiàn)代的生活居住，現(xiàn)代建筑的生活空間，生活設(shè)施。經(jīng)過調(diào)查得到，即使過去是住在古建筑房內(nèi)的居民，在修復(fù)過程中搬到現(xiàn)代的居住條件下居住，那么即便在修復(fù)結(jié)束后，允許回到原房居住，此時在對比之下，對于在古建筑房內(nèi)的生活便感到了不便。在年代久的房子里生活的人們也說出了他們在生活中的眾多不便，如垃圾，污水，糞便等問題。
現(xiàn)代社會的發(fā)展是過去古代社會是無法比及的。經(jīng)濟的發(fā)展必然帶來城市化的進程。隨著城市化的進程，一些老房子由于不符合規(guī)劃的要求，都讓路給新的現(xiàn)代化建筑。也是由于老房子的保護上的困難。老房子在遇到明火，臺風(fēng)等災(zāi)害時，自身抵抗能力差也使一部分人認為拆了老房子，建新房子更省心。
另一方面，在還不發(fā)達的，現(xiàn)在的投資大都投入到經(jīng)濟建設(shè)中去。但是古建筑的保護是需要強大的經(jīng)濟基礎(chǔ)作為后盾的。即使現(xiàn)在中國的少部分地區(qū)經(jīng)濟有了一定的，也有了一定的經(jīng)濟力量來保護，但是即使這些地區(qū)還是為了實現(xiàn)本地區(qū)經(jīng)濟的目標，在古建筑方面保護的資金還是不多的。因此，在城市化的浪潮中，古建筑包括老房子，都沒有得到充分的保護；以至于在經(jīng)濟發(fā)展過后，回頭看那些逝去的遺產(chǎn)而興嘆。
本文中最后一個矛盾，其實與第二個矛盾有著很大的聯(lián)系——人口的增長。一方面是人口的增長，另一方面也是城市化的進程帶來大量的人口涌進城市。這些都使城市的人均居住面積大大的緊縮。何況，中國不像國外那些國家那樣有著那么多空閑的土地作為城市擴建之用。中國的新建筑歷來都是在老的建筑拆除之后，建造新的建筑物。因此，為了保證居民的居住空間，政府也不得不拆除原來的老房子建設(shè)新的住房。
因此，在現(xiàn)代的中，如何處理好古建筑的保護和利用是很重要的。根據(jù)調(diào)查我們得出，現(xiàn)在居民中大多認為古建筑保護是需要的，但是更重要的是如何利用，在保護以后如何產(chǎn)生經(jīng)濟效應(yīng)。
在實際的例子中，杭州的河坊街是一個很好的范例。清河坊街區(qū)管理委員會把商業(yè)運作引入到河坊街中來。一方面是讓古街重現(xiàn)歷史的商業(yè)氛圍；另一方面也是考慮到經(jīng)濟的因素，讓歷史街區(qū)繁榮之后，再繼續(xù)考慮加強保護的結(jié)果。這在一定程度上解決了保護文化遺產(chǎn)資金緊缺的。
但是在現(xiàn)實社會中有很多古建筑，古街道需要保護，與此同時，政府的資金又是緊缺的。況且在發(fā)展經(jīng)濟，加快城市化進程，人口增長的今天，與古建筑的保護與利用成為矛盾。
在我們調(diào)研的過程中也感觸很深，過去有很多比現(xiàn)在保護下來的古建筑好的多的文化遺產(chǎn)，在快速發(fā)展的過程中被拆除。即使保護下來的古建筑在過了一段時間后需要修整之時，又撥不出專項經(jīng)費。因此古建筑在修復(fù)以后，如何利用，獲得價值也是一個值得的問題。
未成年人是祖國的希望，國家的未來，由于身體、心智方面均不成熟，未成年人明顯處于弱勢群體地位，其權(quán)益極易受到侵犯，也極易成為各種違法犯罪的主體。隨著社會的發(fā)展，侵害未成年人的犯罪越來越多，未成年人犯罪也越來越嚴重。刑法一方面保護未成年人不受各種犯罪的侵害，另一方面保護未成年人犯罪主體的人權(quán)，使之不受非法的刑事追究。然而現(xiàn)行刑法盡管體現(xiàn)了對未成年人充分保護的法律精神，但仍有不少缺陷之處，有待完善。
一、我國刑法對未成年人的立法保護現(xiàn)狀
（一）我國刑法對未成年犯罪主體的保護
在刑法上，作為犯罪主體的未成年人是指已滿14周歲不滿18周歲的公民。處于這一年齡時期的人，雖然有一定的辨認、控制自己行為的能力，但因生理、心理等都還處于發(fā)育之中，思想觀點并不像成年人那樣成熟和穩(wěn)定，可塑性大，容易接受教育和改造?！段闯赡耆吮Ｗo法》第38條明文規(guī)定，對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。這就要求我們一方面堅持適用刑法面前人人平等原則，另一方面又能要照顧未成年人的特殊性，定罪、量刑、行刑方面都不能等同于成年人，然而現(xiàn)行刑法在這些方面仍存在著一些不足。
1、定罪過程中的非犯罪化政策
非犯罪化，是指對于那些雖然符合刑法規(guī)定，但情節(jié)輕微，沒有較嚴重的社會危害性的行為，能不作為犯罪處理的，就不作為犯罪。比對現(xiàn)行刑法的這一政策，我國《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定，對情節(jié)顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任已經(jīng)追究的，應(yīng)該撤銷案件，或者不，或者終止審理，或者宣告無罪，因此，對于符合《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定情形的未成年犯罪嫌疑人，人民檢察院有權(quán)作出不的決定；公安機關(guān)在偵查期間，能作為治安處罰的就不作為犯罪追究；人民法院不認為其犯罪的則不定罪。公、檢、法三大系統(tǒng)全面協(xié)調(diào)貫徹對未成年人定罪過程中的非犯罪化政策。
我國現(xiàn)行刑法第17條第1、2款明文規(guī)定了刑事責(zé)任年齡不滿14周歲的，不能成為犯罪主體，滿14周歲不滿16周歲的，可以成為故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪罪的犯罪主體，未滿16周歲可以成為任何罪的主體。由此可見，此上述八種罪的滿14周歲不滿16周歲的未成年人和滿16周歲不滿18周歲的未成年人，這兩類未成年人在定罪方面等同于成年人，沒有體現(xiàn)對未成年人犯罪主體特殊保護的刑事政策，也沒有體現(xiàn)從寬的政策，這應(yīng)該是立法上的不足之處。雖然2006年1月份開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出了可以不認為其犯罪的幾種情形，彌補了刑法法條里的許多不足，但遠遠還不夠。
總之，在定罪方面，要盡力貫徹好對未成年人犯罪主體的非犯罪化政策，立法上應(yīng)規(guī)定對未成年人從寬處理的原則，并予以明確界定。
2、量刑過程中的減免處罰政策
刑法第17條第3款規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰?！钡?9條規(guī)定犯罪時不滿18周歲的人不適用死刑。這是我國現(xiàn)行刑法在量刑方面對未成年人減免處罰的總脈絡(luò)，不僅充分體現(xiàn)了對未成年人以教育為主，懲罰為輔的刑事政策，而且與我國已加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第37條的規(guī)定相符合，《兒童權(quán)利公約》第37條規(guī)定：“締約國應(yīng)確保兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，對未滿十八周歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑?！背酥?，對未成年人來說，在刑法總則中就沒有關(guān)于量刑方面的其他規(guī)定了，這就給司法實踐帶來諸多的麻煩，理論上也存在諸多爭議，特別是對未成年人的適用緩刑規(guī)定，免予刑罰處罰規(guī)定，自首和立功方面。
（1）對未成年人適用緩刑是量刑過程中減免處罰政策的一大表現(xiàn)
緩刑作為國家控制犯罪的重要刑事政策，被認為是除了刑罰，保安處分兩個控制犯罪支柱外的第三個支柱，是特殊的刑罰手段。這一特殊的刑罰手段對促進罪犯改過自新，預(yù)防罪犯再次犯罪起著很大的作用。由于未成年人可塑性大，容易偏離生活正常軌道走向犯罪，但也容易認識錯誤改造自新，因此，緩刑的適用對于預(yù)防未成年人再次犯罪以及重新回歸社會的作用更為顯著。刑法第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！边@是我國現(xiàn)行刑法對緩刑適用條件的界定。另外，第74條規(guī)定累犯不適用緩刑。
根據(jù)我國法律對未成年人特別保護的精神，對需要判處刑罰的未成年人，只要符合刑法第72規(guī)定的緩刑條件的，一般都應(yīng)適用緩刑。這樣做，有利于對未成年罪犯進行教育、挽救和改造，可以避免和防止在監(jiān)獄或勞改場所的交叉感染，最大限度地發(fā)揮刑罰的功能。但是，在如何判定未成年罪犯的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，以及在掌握未成年罪犯“確實不致再危害社會”的條件時，刑法并沒有作出有別于成年罪犯的規(guī)定。未成年人可塑性大，正因為這點，才要求法律對其給予特別保護。
（2）對未成年人免于刑罰處罰是量刑過程中減免處罰政策的另一表現(xiàn)
我國刑法第17條第2款規(guī)定未成年人犯罪的處罰原則是“應(yīng)當從輕或者減輕處罰”。立法者這樣規(guī)定是考慮到未成年人的認知與控制自己行為的能力較成年人而言有所減弱，其法律上的可責(zé)難性小，因此，基于主體年齡的因素，可以從寬處理。最高人民法院在《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定，已滿14歲不滿16歲的人被脅迫、誘騙參與犯罪，被教唆犯罪或者屬于犯罪預(yù)備、中止、未遂、情節(jié)一般的，可以免除處罰或者不認為是犯罪。既然司法解釋都規(guī)定了免予處罰的情形，司法實踐中也適用免除處罰，那為什么刑法第17條第2款規(guī)定的對未成年人犯罪的處罰原則不能涵蓋免予處罰這一原則呢？這也是刑法對未成年人立法保護在量刑方面不夠完善的地方。
另外，依據(jù)聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第37條關(guān)于“不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監(jiān)禁應(yīng)符合法律規(guī)定并僅應(yīng)作為最后手段，期限應(yīng)為最短的適當時間”的規(guī)定，未成年人的年齡情節(jié)已經(jīng)被視為適用免刑的條件之一，而且也得到司法解釋的確認。解釋規(guī)定，未成年犯罪中的初犯、偶犯，如果罪行較輕，悔罪表現(xiàn)好，屬于預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過當、避險過當，共同犯罪中的從犯、脅從犯，以及犯罪后自首或有立功表現(xiàn)的，一般應(yīng)適用《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處分。
3、行刑過程中的從寬處理政策
適用刑法人人平等原則，是刑法三大原則之一。與適用刑法人人平等相對應(yīng)的是執(zhí)行刑罰人人平等。罪行輕重不同，主觀惡性不同，改造難易不同而給予差別處理，這是行刑中的應(yīng)有之義。但由于未成年人的主觀惡性、改造難易程序明顯不同于成年人，對未成年人給予區(qū)別對待，體現(xiàn)了司法公正的精神，這不違反行刑人人平等的原則。恰恰是行刑平等的實質(zhì)體現(xiàn)，詮釋了司法公正的精神。我國刑法中對這種區(qū)別的待遇的規(guī)定并不明確，在減刑、假釋的規(guī)定中，也沒有明文規(guī)定未成年人應(yīng)該放寬。1997年11月最高人民法院頒布實施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題規(guī)定》第13條規(guī)定：“對犯罪時未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適當放寬?！绷⒎ǖ牟蛔悴荒軆H用司法解釋的方式來補救，而且這一司法解釋規(guī)定的是“可以比照”，而不是“應(yīng)當比照”成年罪犯適度放寬，行刑平等原則是要切實保護發(fā)未成年人的利益，而實行實施中，未成年人的合法權(quán)益無形中被縮小了。
另外，刑法第81條第2款規(guī)定，因暴力性犯罪而被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋，這一規(guī)定對未成年人因突發(fā)或偶然暴力性犯罪而被判重刑來說，是不公平的。
（二）我國刑法對未成年人被害人的保護
1、直接規(guī)定以未成年人為侵害對象的犯罪
我國刑法直接規(guī)定以未成年人為侵害對象的罪名主要集中規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利，民利罪和妨害社會管理秩序罪中，具體是指刑法第237條規(guī)定的猥褻兒童罪，把兒童作為犯罪對象的，從重處罰。第241條規(guī)定的拐賣兒童罪和收買被拐賣的兒童罪，第242條第2款規(guī)定的聚眾阻礙解救被拐賣的兒童罪，第262條規(guī)定的拐騙兒童罪，即“拐騙不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！卑巡粷M十四周歲的未成年人規(guī)定為該罪的犯罪對象，從而體現(xiàn)對未成年被害人的保護。第359第第2款規(guī)定的引誘罪，把“引誘不滿十四周歲的的”，單獨列款，并規(guī)定相關(guān)的懲罰，以示對未成年被害人的特殊保護。第360條第2款規(guī)定的宿罪，對“宿不滿十四周歲的的”，與一般該行為相比，其處罰更為嚴厲，“處五年以上有期徒刑并處罰金”。這些罪名都把未成年人作為侵害對象，并且刑法分則將其作為專有罪名規(guī)定，或單獨成條或單獨成款，并且制定了更為嚴厲的處罰，或從重或加重，以示對未成年人的特殊保護。
另外，《刑法》修正案（四）第4條規(guī)定的雇用工從事危重勞動罪，《刑法》修正案（六）第17條規(guī)定的組織殘疾人、兒童乞討罪，規(guī)定“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或兒童乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役、并處罰金，情節(jié)嚴重的，處3年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>
2、把侵害未成年人作法定的加重情節(jié)
刑法第236條規(guī)定，奸的以罪論處并從重處罰，同時，該條第3款規(guī)定，具有奸節(jié)惡劣或奸多人或者二人以上的，或致使被害人重傷、死亡或造成其他嚴重后果之一的處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。該條把犯罪對象作為從重、加重的一個因素，是因為行為對以后的身心健康及思想發(fā)展都將產(chǎn)生很大的影響。法律理應(yīng)制定更為嚴厲的處罰，對他們加以保護，給予寬慰，幫他們樹立自信。刑法第239條第2款規(guī)定，以勒索財物為目的，偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰，即處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，致其死亡或殺害的，處死刑并處沒收財產(chǎn)。刑法第240條規(guī)定，以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法第237條第3款規(guī)定，猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。即屬于第1款規(guī)定的暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻兒童的，應(yīng)在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度內(nèi)從重處罰；屬于第2款規(guī)定的聚眾或者在公共場所當眾以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻兒童的，應(yīng)在五年以上有期徒刑的量刑幅度內(nèi)從重處罰。刑法第347條第6款規(guī)定，利用、教唆未成年人走私、販賣、制造、運輸，或者向未成年人出售的，從重處罰。使其不受的侵害。刑法第353條第3款規(guī)定，引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食、注射的，從重處罰。未成年人由于身體、心智方面均不成熟，辨別能力也較低，極易受唆使，容易被利用。前兩款的規(guī)定既可以對不法分子起到更大的威懾作用，又可以更好地保護未成年人，刑法第358條第1款規(guī)定，組織、強迫不滿14周歲的的屬于組織罪、強迫罪的情節(jié)嚴重情形，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。刑法第364條第4款規(guī)定，向不滿十八周歲的未成年人傳播物品的，從重處罰。從思想和精神上給予未成年人更為干凈的成長空間。刑法第29條規(guī)定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。2002年最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，搶奪數(shù)額較大，并且有下列情形之一的，從重處罰：搶奪不滿14周歲的未成年人財物的。
從上述刑法的有關(guān)規(guī)定及司法解釋中可以看出，刑法對侵害未成年人合法權(quán)益或以未成年人作為侵害對象的犯罪進行從嚴制裁，體現(xiàn)了國家和法律對未成年人的寬容與保護。但是這并不表示刑法對未成年人保護已盡善盡美。隨著時間的推移和形勢的發(fā)展，刑法在保護未成年人方面的不足日益顯現(xiàn)，亟待完善。
3、特定國家機關(guān)工作人員對未成年人瀆職犯罪的規(guī)定
不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第1款規(guī)定，對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪。刑法第416條第2款規(guī)定，負有解救職責(zé)的國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)阻礙解救的，處二年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較重的處二年以下有期徒刑或者拘役。
二、我國刑法對未成年人保護的立法完善思考
（一）關(guān)于《刑法》中某些條款的完善思考
1、對教育設(shè)施重大責(zé)任事故罪的立法完善思考
刑法第138條規(guī)定，“明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險，而不采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。此條罪名為教育設(shè)施重大責(zé)任事故罪。享受教育權(quán)是未成年人的合法權(quán)利，校舍、教育教學(xué)設(shè)施的安全理應(yīng)得到保證，社會各界各部門應(yīng)各司其職，各盡其責(zé)地保障未成年人的受教育權(quán)。但是，根據(jù)刑法的這一規(guī)定，明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險，采取了措施而沒及時報告，或者雖然沒有采取措施，但只要及時作了報告，即使是事故的主要責(zé)任人員，也不構(gòu)成犯罪。法條條文里一個“或者”，就留下了很大的空子可鉆，使校舍、教育、教學(xué)設(shè)施倒塌事故發(fā)生時，主要責(zé)任人員就有了推卸責(zé)任的借口和余地。只要將校舍等設(shè)施潛在危險做過報告，不管以何種形式，也不管向上級哪個部門，只要報告了，自己就不會構(gòu)成犯罪，或者在明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施存在危險，隨便采取一點措施就算完事，或者在采取措施和及時報告二者中，選擇最容易最省事的。這樣的做法顯然是違背立法愿意和初衷的，它不是督促責(zé)任者主動采取措施，而是督促責(zé)任者及時報告，把危險和問題轉(zhuǎn)移上交，自己的責(zé)任推脫得所剩無幾。因為責(zé)任者在二者選擇中，一般都會避重就輕地選擇轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。這是對未成年人生命安全權(quán)的極大漠視，這樣立法根本不能起到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的作用。這樣的條文若不加以修改完善，就不能引起有關(guān)人員的足夠重視，從而使他們對校舍、教育、教學(xué)設(shè)施存在的危險視而不見，對廣大在校學(xué)生的人身安全漠不關(guān)心。
建議立法部門在對本條的修改時，著重突出行為人認識并采取措施情況對本罪構(gòu)成的影響，清晰明確責(zé)任者應(yīng)負的責(zé)任程度，尤其要特別強調(diào)，對學(xué)?；蛘呓逃龁挝挥嘘P(guān)負責(zé)人在明知校舍、教育、教學(xué)設(shè)施有危險的情況下，能采取措施而不采取，或者無能力采取措施又不及時向有關(guān)主管部門報告的行為嚴厲懲處，從嚴治罪。
2、對拐騙兒童罪的立法完善思考
我國刑法第262條規(guī)定，“拐騙不滿十四周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。根據(jù)法條規(guī)定，本罪的侵犯對象是“不滿十四周歲的未成年人”。而實踐中拐騙十四至十八周歲的未成年人的現(xiàn)象時有發(fā)生，但因刑法無明文規(guī)定，故致使處罰無據(jù)。從保護未成年人合法權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)將拐騙兒童的保護對象從“不滿十四周歲的未成年人”擴展到整個“未成年人”，把已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人納入此罪的保護范圍，而不再使這一部分未成年人游離于法律保護范圍之外。相應(yīng)地，本罪名也應(yīng)所改變，應(yīng)確定為拐騙未成年人罪，或者仍定為拐騙兒童罪。只是這時的“兒童”不再是我國傳統(tǒng)語言上的“兒童”，而是指與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“兒童”的范圍一致。
3、對收買被拐賣兒童罪的立法完善思考
刑法第241條第1款規(guī)定：“收買被拐賣的兒童的，處三年以下有期徒刑拘役或者管制”，本條第6款還規(guī)定“收買被拐賣的兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”。我個人覺得刑法的這一條規(guī)定的法定刑過低。收買被拐賣兒童，事實上起著給拐賣兒童“銷贓”的作用。買賣是對向性的，給“買”方市場以嚴厲的刑罰打擊，有利于從源頭遏制、杜絕拐賣兒童的發(fā)生?！叭暌韵掠衅谕叫?、拘役或者管制”不足以對拐賣兒童的犯罪分子產(chǎn)生威懾作用，建議提高法定刑的起點，同時規(guī)定情節(jié)輕微的，可以酌情從輕處罰。另外對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救，則可以不追究刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定，顯然不利于打擊收買兒童的犯罪，更不利于對未成年人合法權(quán)益的保護，建議對其進行輕微的刑事處罰，以示法律的嚴肅性和權(quán)威性。
（二）關(guān)于未成年人犯罪非刑罰處罰方法的完善
未成年人由于身體、心智等各方面均不成熟，他們的行為偏差與成年人在經(jīng)過深思熟慮后形成明確犯罪意圖支配下所實施的犯罪有著明確的差異。因此，現(xiàn)代刑法理論和刑事政策均認為，對未成年人犯罪的刑事責(zé)任追究，目的應(yīng)當重在教育挽救，而非懲罰報復(fù)。現(xiàn)代法治國家大多淡化對未成年罪犯適用刑罰的觀念，而代之以各種各樣有效的非刑罰處罰方法。非刑罰處罰方法可避免未成年人因被判處實刑而在監(jiān)禁場所受到交叉感染，降低再犯的可能性；可以在一定強制條件下矯治未成年犯罪人違法犯罪的傾向，醫(yī)治其不健康的心理，使其成為合法守紀的公民；可以對虞犯少年起到一定的威懾作用，使其約束自己的行為，防止其犯罪的可能；以形式上的懲罰平息被害人和社會的公憤，使被害人從犯罪造成的痛苦中慢慢解脫出來，達到補償安撫的目的。
我國現(xiàn)行《刑法》第十七條第四款規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。第三十七條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。
我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，建議予以行政處罰或行政處分等五種非刑罰處罰措施，在對未成年人犯罪案件的實踐運用中取得了一定的效果。對未成年罪犯實施非刑罰處罰方法，既減輕了監(jiān)獄的壓力，減少了國家司法的負擔(dān)，又讓未成年罪犯避免了短期自由刑的弊端，有利于未成年罪犯順利回歸社會。但隨著未成年人司法制度的發(fā)展，上述五種非刑罰處罰方法顯得過于單一，切缺乏有效的措施予以保障。與先進法治國家相比，我國規(guī)定的非刑罰處罰方法未整合社會資源共同實施，要么由政府承擔(dān)，要么由個人承擔(dān)，未能充分發(fā)揮綜合治理的優(yōu)勢；缺乏量刑階梯，難以體現(xiàn)對一般不良行為與嚴重不良行為、一般違法行為與嚴重違法行為的區(qū)別對待和不同程度的警示作用，以致造成司法實踐中兩種極端：要么升格處理判處刑罰，要么降格處理免除刑事處分一放了之。因此，借鑒世界各國的法律規(guī)定，完善我國未成年人犯罪的非刑罰處罰方法已勢在必行。
1、社區(qū)矯正
社區(qū)矯正在我國是一種與監(jiān)禁相對的行刑方式，即是法院判處罪行較輕的犯罪人，在一定時間內(nèi)，必須為社會提供無償勞動，通過此種方式，達到服務(wù)社會、矯正犯罪心理、改過自新之目的，完成罪犯之改造任務(wù)。首先，由于未成年人接受的社區(qū)主流文化較少，社會化程度不高，因而對許多問題缺乏正確的區(qū)分和判斷能力。若對其進行監(jiān)禁，極易受到監(jiān)獄環(huán)境中負面的影響。其次，未成年人犯罪往往是由于一時的沖動，激情犯罪的較為常見，其主觀惡性不深，人身危險性不大，將其放在社區(qū)中加以矯正，在親情的感化和社會的監(jiān)督下，他們往往能夠認識到自己的錯誤，從而擯棄其犯罪心理和行為惡習(xí)，真正做到改邪歸正，重新做人。據(jù)統(tǒng)計，最早每年大約有五萬個社區(qū)服務(wù)性案件。依照英國的法律，判處社區(qū)服務(wù)的時間最少是四十小時，最多為二百個小時。被判處社區(qū)服務(wù)的罪犯每周要有五至二十個小時的社區(qū)服務(wù)時間。社區(qū)服務(wù)的項目包括各種不同的勞動項目，如讓未成年罪犯去粉刷社區(qū)的墻壁，清楚亂寫亂畫的東西，打掃公共場所等。如果未成年罪犯，不按時到社區(qū)服務(wù)，第一次監(jiān)管人員要警告他，第二次要提出嚴厲的批評，第三次將被送回法院，重新判決入獄。香港《社區(qū)服務(wù)令條例》規(guī)定，法庭可以對被宣告構(gòu)成可以判處監(jiān)禁刑罪行的十四歲以上的人適用社區(qū)服務(wù)處罰，并要求違法者在一定時間內(nèi)從事不超過二百四十小時的有益于社會的無報酬工作。
2、監(jiān)管令
向未成年人及其法定監(jiān)護人發(fā)出監(jiān)管令，這也是對未成年罪犯教育和改造的行之有效的方法之一。監(jiān)管令是指人民法院少年法庭在刑事案件的判決或暫緩判刑的決定生效后，對未監(jiān)禁或已解除監(jiān)禁的失足少年及其監(jiān)護人發(fā)出的，要求他們在一定的期限內(nèi)必須遵守和履行某些限制性規(guī)定的書面指令。監(jiān)管令的時間一般為1－6個月。在監(jiān)管令規(guī)定的期間，公安機關(guān)負責(zé)對未成年人的生活行為依據(jù)監(jiān)管令的內(nèi)容進行監(jiān)督，法院的法官負責(zé)未成年人的幫教考察。具體而言，監(jiān)管令的內(nèi)容包括要求未成年人：不得游蕩社會，夜不歸宿；不得脫離監(jiān)護人單獨居??；不得吸煙酗酒；不得進入營業(yè)性網(wǎng)吧、歌舞廳、迪廳、洗浴城等不適合未成年人進入的場所等。要求監(jiān)護人不得讓監(jiān)護對象單獨居住，發(fā)現(xiàn)擅自外出、夜不歸宿的，應(yīng)及時查找并向公安機關(guān)報告；在生活、交友等方面嚴格要求監(jiān)護對象，防止其不良行為的發(fā)生；積極指導(dǎo)和幫助監(jiān)護對象讀書學(xué)習(xí)、及早就業(yè)等。為了矯正失足少年的不良習(xí)慣，幫助失足少年真誠悔過，預(yù)防其重新犯罪。上海市長寧區(qū)人民法院少年法庭自2002年7月以來，率先作了有益嘗試，并且在全國的影響越來越大。因此，建議在不斷積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將監(jiān)管令這樣一種非刑罰處罰方法不斷加強并完善，逐漸上升為法律規(guī)定。
（三）關(guān)于刑法中對未成年人的保護與其他相關(guān)法律有效銜接的思考
《憲法》第46條規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。我國憲法以抽象的條文闡釋了未成年人的受教育權(quán)，受教育權(quán)也是未成年罪犯的合法權(quán)益。我國《義務(wù)教育法》第21條明確規(guī)定，對未完成義務(wù)教育的未成年犯和被采取強制措施的未成年人應(yīng)當進行義務(wù)教育，所需經(jīng)費由人民政府予以保障?！侗O(jiān)獄法》第75條規(guī)定，監(jiān)獄應(yīng)當配合國家、社會、學(xué)校等教育機構(gòu)，為未成年犯接受義務(wù)教育提供必要的條件。上述法律規(guī)定是有關(guān)未成年罪犯受義務(wù)教育權(quán)的保障。
1、農(nóng)業(yè)專利。
《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠某晒ㄞr(nóng)、牧、漁、機具的發(fā)明與改進，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術(shù)，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對其新品種所享有的生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓、標記等經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的總稱。一般認為，農(nóng)業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權(quán)已經(jīng)開始實施全面的保護。
3、農(nóng)業(yè)商標。
除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權(quán)外，對名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標志權(quán)或原產(chǎn)地域名稱權(quán)的保護一般也屬于農(nóng)業(yè)商標權(quán)保護的范疇。
4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。
指農(nóng)業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術(shù)信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經(jīng)濟利益權(quán)利。
5、農(nóng)業(yè)著作權(quán)。
即農(nóng)業(yè)科技人員對其科技活動中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設(shè)計圖紙及說明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。
二、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護的特征
受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)除具有排他性、地域性、時間性等知識產(chǎn)權(quán)的一般特征外，還具有易擴散性、權(quán)利主體的難以控制性、產(chǎn)權(quán)價值標準的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農(nóng)業(yè)科學(xué)研究新成果、新技術(shù)的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權(quán)利主體的難以控制性。
受生產(chǎn)分散性特點的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權(quán)利領(lǐng)域范圍內(nèi)，權(quán)利主體往往難以控制，如地理標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、發(fā)明權(quán)、植物新品種權(quán)等；
3、產(chǎn)權(quán)價值標準的不確定性。
農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程是一個自然和經(jīng)濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)難以用一定的標準去衡量。
4、侵權(quán)數(shù)額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價收購，難以估算其產(chǎn)量、價格。
三、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標準方法和授權(quán)的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應(yīng)當從保護權(quán)利人合法權(quán)益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質(zhì)問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應(yīng)的技術(shù)檢測水平和專業(yè)技術(shù)人員，采用了科學(xué)先進的鑒定方法，其作出的鑒定結(jié)論就可以采信.
2、鑒定方式和標準問題。
DNA指紋技術(shù)、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設(shè)定相應(yīng)的標準，以保證從種到收這一長段時間內(nèi)不出現(xiàn)差錯。
四、關(guān)于證據(jù)保全的問題
在以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或被侵權(quán)人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時，能否查證侵權(quán)人侵權(quán)銷售的數(shù)量直接關(guān)系到權(quán)利人賠償請求的實現(xiàn)。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權(quán)產(chǎn)品；
2、控制被告的財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調(diào)取貨運單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實其調(diào)入的種子量。
目前，許多侵權(quán)者為了逃避責(zé)任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據(jù)均不體現(xiàn)侵權(quán)品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權(quán)品種時，可以考慮舉證責(zé)任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調(diào)取的銷售量作為全部侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量來計算損害賠償額。、利害關(guān)系人訴權(quán)的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規(guī)定是品種權(quán)人或者利害關(guān)系人，有權(quán)對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關(guān)系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應(yīng)當允許利害關(guān)系人和品種權(quán)人共同提起侵權(quán)之訴。如果利害關(guān)系人符合相應(yīng)的條件，也可以單獨提起侵權(quán)之訴。因生產(chǎn)、銷售同一新品種，侵權(quán)人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權(quán)者，侵權(quán)者的產(chǎn)品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權(quán)案件中經(jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關(guān)系人以相應(yīng)的訴權(quán)。
利害關(guān)系人應(yīng)當是指品種權(quán)實施許可合同的被許可人。根據(jù)實施許可合同的性質(zhì)不同，利害關(guān)系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關(guān)系人，有權(quán)獨立地對侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權(quán)利。
六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定
（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當是：
1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。
一項品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。
2、有利用品種權(quán)的行為。
生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。
3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。
許可應(yīng)包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。
（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由
根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應(yīng)當包括以下四種情形：
1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。
3、品種權(quán)被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機關(guān)植物新品種復(fù)審委員會請求宣告該植物新品種權(quán)無效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過實質(zhì)審查，法院一般不應(yīng)中止訴訟。
4、訴訟時效。應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產(chǎn)權(quán)受法律保護期間，人民法院應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權(quán)人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因為生產(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權(quán)品種，這種確認行為是一種法定義務(wù)，違背了法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（三）、銷售方是否承擔(dān)賠償責(zé)任
在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴格審查的義務(wù)，銷售方應(yīng)當承擔(dān)嚴格責(zé)任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應(yīng)當適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。
七、被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計算
對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。
故此，關(guān)于推定侵權(quán)證據(jù)有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強對權(quán)利人的保護，減少保全的風(fēng)險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計算方法
l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償范圍
在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對侵權(quán)直接造成的品種權(quán)使用費等收益減少或喪失的損失，因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權(quán)處于生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的減少或喪失的損失。
2、損害賠償額的具體計算方法
基于品種權(quán)與專利權(quán)的相似性，參照專利法的有關(guān)計算方法，確定品種權(quán)損害賠償?shù)木唧w計算方法：
（1）、以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權(quán)人的授權(quán)品種因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以授權(quán)品種的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，以權(quán)利人生產(chǎn)的平均利潤與行為人已銷售的產(chǎn)品數(shù)量乘積作為損害事實。
（2）、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售總數(shù)乘以每單元侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。
（3）、參照許可使用費，根據(jù)品種的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費的數(shù)額、該許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。
（4）、確定法定賠償額。品種權(quán)的保護規(guī)定沒有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權(quán)等有關(guān)司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)公平合理地予以確定。專利權(quán)是與品種權(quán)最相近似的知識產(chǎn)權(quán)，在酌定賠償額上參照專利權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定。
九、侵權(quán)產(chǎn)品的處理
這個問題主要涉及農(nóng)民的利益。種子生產(chǎn)企業(yè)一般委托農(nóng)民制種，并按照合同進行回收。若侵權(quán)產(chǎn)品仍在田間，按照品種權(quán)不延及收獲物的原則，應(yīng)允許種植農(nóng)民收獲。但不能按照種子進行收購，應(yīng)作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農(nóng)民造成的差價損失應(yīng)當由侵權(quán)人承擔(dān)。為維護農(nóng)民的切身利益，如果品質(zhì)權(quán)人同意，也可以由此根據(jù)制種的質(zhì)量按照種子回購。若侵權(quán)人已經(jīng)回收種子入庫，應(yīng)當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。
對于被訴侵權(quán)人對侵權(quán)品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權(quán)行為人鏟除侵權(quán)品種；對于侵權(quán)品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農(nóng)時難以補種其他作物的，可對被訴侵權(quán)品種的種植區(qū)域確定地址，在當?shù)卮迕裎瘑T會、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權(quán)產(chǎn)品；對于已收獲的侵權(quán)產(chǎn)品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調(diào)解。由權(quán)利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調(diào)解不能促成權(quán)利人回收侵權(quán)產(chǎn)品的，可判決將侵權(quán)產(chǎn)品交由糧食收購部門收購，由侵權(quán)人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權(quán)產(chǎn)品一定要采取保全措施．收購后要監(jiān)督侵權(quán)產(chǎn)品混入商品糧，防上其流入種子市場。
十、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護有待加強
1、進一步加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作。
建立統(tǒng)一完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權(quán)利的范圍及救濟手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護工作的基礎(chǔ)和依據(jù)。在完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系中應(yīng)包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規(guī)，農(nóng)產(chǎn)品、食品和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的進口技術(shù)標準，與地理標志和民間工藝等相關(guān)的規(guī)定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據(jù)我國實際的承受能力，逐步放開的對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)中轉(zhuǎn)基因技術(shù)、基因克隆技術(shù)等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律知識的宣傳、學(xué)習(xí)、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產(chǎn)權(quán)法的自覺性。
2、完善司法保護中的各項制度。
司法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的中心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識產(chǎn)權(quán)法律實施活動。加入世貿(mào)組織以來，隨著一些領(lǐng)域的過渡寬限已經(jīng)逐漸到期，處于弱勢地位的中國農(nóng)業(yè)將受到嚴峻挑戰(zhàn)，因而加強農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件審判組織。由于審理農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件要求的專業(yè)性強、技術(shù)含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和中級人民法院，要根據(jù)需要設(shè)立農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)審判庭或在有關(guān)審判庭里設(shè)立專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經(jīng)驗、提高知識產(chǎn)權(quán)案件的司法水平；二是要完善各項責(zé)任制度。即對于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，可以依法追究其刑事責(zé)任，對公民、法人和其他組織因不服知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)處理的知識產(chǎn)權(quán)糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責(zé)任依據(jù)行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。
3、強化權(quán)利人自我救濟意識。
一、農(nóng)民工勞動和社會保險權(quán)益的現(xiàn)行法律政策規(guī)定
在我國現(xiàn)行的法律制度安排下，對于我國廣大勞動者的勞動和社會保險權(quán)益保護，根據(jù)《勞動法》規(guī)定，凡在中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，都適用勞動法。而且，國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，也依照勞動法執(zhí)行。因此，就進城務(wù)工或在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中就業(yè)的廣大農(nóng)民(即稱為“農(nóng)民工”)而言，只要其與用人單位形成了勞動關(guān)系，那么理應(yīng)與城鎮(zhèn)企業(yè)職工一樣，都享有相同的勞動和社會保險權(quán)益，在現(xiàn)有的法律規(guī)定上，沒有任何障礙。
但同時應(yīng)當看到，由于我國長期形成的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，農(nóng)民工在城鄉(xiāng)之間流動就業(yè)，受到一些城市管理和行政管理等因素的制約，在勞動保障領(lǐng)域，主要是在現(xiàn)行的一些社會保險法規(guī)政策中，也確有一些針對農(nóng)民工所作出的與城鎮(zhèn)職工不同的規(guī)定。例如：一是在養(yǎng)老保險方面，規(guī)定了參加養(yǎng)老保險的農(nóng)民合同制職工，在與企業(yè)終止或解除勞動關(guān)系后，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)保留其養(yǎng)老保險關(guān)系，保管其個人帳戶并計息，凡重新就業(yè)的，應(yīng)接續(xù)或轉(zhuǎn)移養(yǎng)老保險關(guān)系；也可以按照省級政府的規(guī)定，根據(jù)本人申請，將其個人帳戶個人繳費部分一次性支付給本人，同時終止養(yǎng)老保險關(guān)系；重新就業(yè)的，重新參加養(yǎng)老保險。二是在失業(yè)保險方面，規(guī)定了城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位招用的農(nóng)民合同制職工，本人不繳納失業(yè)保險費。對農(nóng)民工在勞動合同期滿未續(xù)訂或者提前解除勞動合同的，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)根據(jù)其工作時間長短，對其支付一次性生活補助。補助的辦法和標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。三是在醫(yī)療保險方面，一些地方如上海、深圳等地，規(guī)定對農(nóng)民工等外來務(wù)工人員采取單獨的醫(yī)療保險；也有一些地區(qū)沒有對農(nóng)民工納入醫(yī)療保險覆蓋范圍作出規(guī)定。四是在生育保險方面，有的地區(qū)規(guī)定將農(nóng)民工納入了生育保險覆蓋范圍，有的地區(qū)則沒有要求將農(nóng)民工納入生育保險。應(yīng)當看到，這些法規(guī)政策規(guī)定對農(nóng)民工充分享有勞動和社會保險權(quán)益有一定的影響。
隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展和戶籍制度改革的推進，從長期看，“農(nóng)民”將成為單純的職業(yè)稱謂而不再是社會階層身份的稱謂，“農(nóng)民工”這一過渡時期的概念也將被淘汰。盡管“農(nóng)民工”概念本身沒有歧視性，但也正是因為有了這一稱謂，一些行政的、社會的管理方式就在其上附加了一些帶有歧視性的規(guī)定。因此，為了保持法制統(tǒng)一，維護所有勞動者的平等權(quán)利，對于農(nóng)民工而言，將其作為我國產(chǎn)業(yè)大軍的一個重要組成部分，更多的不是從法律上另行或者單獨賦予其權(quán)利和義務(wù)，而應(yīng)當主要從加強執(zhí)法的角度對其加以保護，將其與城鎮(zhèn)企業(yè)職工一樣應(yīng)該享有的勞動和社會保險權(quán)益落實到位。至于在法律上還有不十分明確的規(guī)定，可在建立和完善整個勞動保障法律體系的框架內(nèi)，通過修訂和補充有關(guān)涉及農(nóng)民工權(quán)益保護的內(nèi)容來加以解決。
二、農(nóng)民工勞動和社會保險權(quán)益的實現(xiàn)情況
從我國現(xiàn)階段的情況看，農(nóng)民工與城鎮(zhèn)企業(yè)職工相比，確實有其特殊性，屬于一個弱勢群體。
農(nóng)民工的特殊性主要表現(xiàn)在“流動性”。一是其職業(yè)身份不停地轉(zhuǎn)換，一段時間務(wù)工，一段時間又務(wù)農(nóng)；二是農(nóng)民工在不同的城市、行業(yè)、企業(yè)之間頻繁流動從業(yè)。在我國目前2億多農(nóng)民工中，每年有一部分人在城里有了穩(wěn)定的職業(yè)，逐步變成了城市人；有一部分又回到農(nóng)村務(wù)農(nóng)不再出來；大多數(shù)仍是亦工亦農(nóng)，在城鄉(xiāng)之間流動就業(yè)。據(jù)國家統(tǒng)計局調(diào)查，有55．14％的農(nóng)民工設(shè)想未來在城市發(fā)展、定居。有關(guān)資料分析也表明，我國還有1．1億至1．3億的農(nóng)村富余勞動力需要轉(zhuǎn)移。如果按最近5年來全國農(nóng)民工數(shù)量每年增加600．800萬人計算，還需20多年的時間才能消化完。因此，大量農(nóng)民工在城鄉(xiāng)之間亦工亦農(nóng)，流動就業(yè)的現(xiàn)象將長期存在。
農(nóng)民工被視為一個弱勢群體，其弱勢主要表現(xiàn)在非農(nóng)業(yè)技能弱及綜合素質(zhì)弱。從整個群體來看，由于農(nóng)民工受教育程度和享有教育質(zhì)量不及城鎮(zhèn)職工，主觀上因其家庭經(jīng)濟條件差，客觀上因國家對其投入不足，造成其與城鎮(zhèn)職工相比有先天不足。許多農(nóng)民工缺乏求職能力、職業(yè)技能和應(yīng)對城鎮(zhèn)化生活和工業(yè)化競爭的能力。加之歷史原因、文化教育背景、傳統(tǒng)世俗觀念的影響，使農(nóng)民工的社會地位與城鎮(zhèn)職工不平等。當農(nóng)民進城就業(yè)時，其勞動和社會保險權(quán)益在實際上仍然更多地遭受侵害。
目前，在具體貫徹執(zhí)行勞動保障法律法規(guī)和政策中，農(nóng)民工享有權(quán)益的實現(xiàn)情況大致有以下幾種情形：
一是在勞動就業(yè)權(quán)益方面。許多農(nóng)民工與城鎮(zhèn)職工一樣享有自主擇業(yè)、免費得到公共就業(yè)服務(wù)、依法獲得勞動報酬、休息休假和勞動安全保護的權(quán)利。但在招用農(nóng)民工較多的建筑業(yè)、服務(wù)業(yè)及一些勞動密集型加工企業(yè)中，仍有一些企業(yè)憑借在勞動力供大于求市場上所處的優(yōu)勢，用工不與農(nóng)民工簽訂勞動合同(農(nóng)民工的合同率為54．60％)、違規(guī)壓低工資、無故拖欠或克扣工資、違規(guī)要求農(nóng)民工超時加班加點等，有的地方、行業(yè)和企業(yè)侵害農(nóng)民工權(quán)益的情況還較為嚴重。在實施勞動保障監(jiān)察執(zhí)法檢查時，由于現(xiàn)行勞動保障法律法規(guī)中沒有規(guī)定足以震懾、嚴厲懲戒違法行為的行政措施，同時也缺乏強有力的處罰規(guī)定，致使監(jiān)察乏力。因此，不僅是農(nóng)民工還包括其他城鎮(zhèn)企業(yè)職工享有依法簽訂和履行勞動合同的權(quán)利、享有工資的權(quán)利、享受安全生產(chǎn)與勞動保護和休息休假的權(quán)利等，都沒有得到充分有效的保護。
二是在享有職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利方面。近年來，國家已出臺政策，要求各級人民政府出資有計劃的組織農(nóng)民參加轉(zhuǎn)移就業(yè)培訓(xùn)，提高勞動技能，增強就業(yè)和創(chuàng)業(yè)能力。一些農(nóng)民工免費參加了公辦職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)開辦的短期培訓(xùn)。但是，農(nóng)民工若要參加一些專業(yè)性較強的技能培訓(xùn)，需要和城鎮(zhèn)勞動者一樣支付一定的培訓(xùn)費用，或者因參加培訓(xùn)可能失去工作機會和經(jīng)濟收入等原因；對于大多數(shù)農(nóng)民工來說，一是因自身家庭困難，在進城務(wù)工前沒有經(jīng)濟能力參加技能培訓(xùn)；二是農(nóng)民工除了以微薄的打工收入來維持個人及家庭的生活開支外，無錢再去參加技能培訓(xùn)；三是讓農(nóng)民工失去工作機會參加技能培訓(xùn)，基本上是不可行的事。因此，大多數(shù)農(nóng)民工在充分享有職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)益方面還很困難。
三是在享受社會保險權(quán)益方面。由于各地政府作出了不同的規(guī)定，農(nóng)民工參加社會保險目前主要有三種類型：(1)全國大多數(shù)地區(qū)是在現(xiàn)行城鎮(zhèn)統(tǒng)一的社會保險制度框架下推進農(nóng)民工參保。參保農(nóng)民工和本地城鎮(zhèn)職工基本做到同工同酬同社會保險待遇。一些地區(qū)如北京、浙江在城鎮(zhèn)統(tǒng)一社會保險制度框架下，對農(nóng)民工實行了“低標準進，低待遇出”的做法，其一，降低社會保險繳費基數(shù)和繳費率；其二，從工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老保險等逐項推進農(nóng)民工參保。(2)少數(shù)地區(qū)上海市和成都市等地實行單獨的農(nóng)民工綜合保險，主要解決農(nóng)民工的工傷、生病住院和養(yǎng)老補貼問題，其綜合保險繳費低于城鎮(zhèn)職工的社會保險繳費。(3)個別地區(qū)實行了農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度。如蘇南地區(qū)對在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中從業(yè)的農(nóng)民工，多數(shù)參加了當?shù)氐霓r(nóng)村養(yǎng)老保險。但近幾年，又出現(xiàn)轉(zhuǎn)向參加城鎮(zhèn)社會保險的趨勢。
同時，應(yīng)當看到，一些企業(yè)總是在規(guī)避法律責(zé)任，不為農(nóng)民工辦理參加社會保險(農(nóng)民工參保率不到30％)；一些農(nóng)民工因工資收入低，限于維護眼前生活，不愿扣除自己工資去繳社會保險費；也有一些地方政府，從維護本地方利益的角度出發(fā)，沒有將農(nóng)民工納入任何一種模式的社會保險制度，造成相當多的農(nóng)民工社會保險權(quán)益得不到實現(xiàn)。
四是在權(quán)益救濟方面。從總體上看，當農(nóng)民工的權(quán)益受到損害后，向地方勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議處理的權(quán)利、向勞動保障行政部門舉報違法行為的利和申請行政復(fù)議的權(quán)利、向人民法院提訟的權(quán)利，都與城鎮(zhèn)企業(yè)職工一樣，基本上能夠得到依法維護。但是，許多農(nóng)民工因經(jīng)濟原因，支付不起打官司的費用，也耗費不起打官司的時間，當其權(quán)益受到損害后，被迫放棄依法救濟的權(quán)利。也有一些執(zhí)法機構(gòu)不能依法辦事，使得農(nóng)民工的權(quán)益得不到有效保護。
三、關(guān)于農(nóng)民工勞動和社會保險權(quán)益保護的建議
針對我國農(nóng)民工問題的特殊屬性，維護農(nóng)民工的勞動保障權(quán)益，當前重點是加強執(zhí)法，使法律賦予農(nóng)民工的權(quán)益真正得到落實。同時，也有必要通過完善勞動保障法律法規(guī)和制定一些過渡性政策，進一步規(guī)定對農(nóng)民工實行特別保護措施。
中圖分類號：J026 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）12-0362-02
一、引言
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類文化的寶貴財富，承載著人類文明發(fā)展的印記，也是未來人類文化創(chuàng)新的素材來源之一。河南省是我國的歷史文化大省，具有悠久的歷史與豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。據(jù)統(tǒng)計，截至目前為止河南省各類別的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄共計五百余項。毫無疑問，“遺產(chǎn)”同樣也是資源，是未來我們無論在精神文化方面還是在經(jīng)濟社會發(fā)展方面的資源。
當前，社會的極速發(fā)展對社會各領(lǐng)域帶來了巨大的沖擊。與工業(yè)革命帶來的影響相同，信息化浪潮形成的爆發(fā)式發(fā)展，正在逐漸改變著當今社會中人們的生產(chǎn)方式與生活方式。這些沖擊使人們的思想觀念與信息接受渠道與過往任何一個時期都不相同。在這樣的社會背景下，作為文化資源的各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著許多亟待解決的問題，而其中保護與利用問題是其中的重中之重。隨著“十二五規(guī)劃”提出的各項任務(wù)逐漸推進，新型業(yè)態(tài)的快速崛起，各行業(yè)呈現(xiàn)分工細化與融合發(fā)展的大調(diào)整，傳統(tǒng)單一的方式已經(jīng)無法很好的解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用的問題，因此，一種集成多元化手段的保護與利用體系的建設(shè)極為重要。
二、時展對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用的新要求
對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定，因各國的情況有所不同，目前存在有較多的說法。我們對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的理解基于較為權(quán)威的一個概念界定，就是在聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中的定義：被各群體、團體、有時為個人所視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識體系和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和激發(fā)人類的創(chuàng)造力。
由這個概念的界定可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形式是多種多樣的，并且會根據(jù)環(huán)境變遷與歷史條件的變化不斷的創(chuàng)新發(fā)展。當我們的時展處于歷史中一個全新局面的時候，無疑對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與利用提出了具有時代特征的新要求。本文具體梳理如下：
1、保護與利用的共存性
“遺產(chǎn)”是對代表人類文明發(fā)展歷史的各類文化資源遺存的很好的形容。我們面對“遺產(chǎn)”首先想到的是保護，如何保護是我們面臨的首要問題。如果是貨幣遺產(chǎn)，我們覺得保護是將其存入銀行，但其中還會面臨貶值的危險。因此，此時保護與利用就必須聯(lián)系起來。利用的本意是選擇更好的、穩(wěn)健的方式使遺產(chǎn)增值，這無疑是對其最好的保護。在當今社會發(fā)展中，商業(yè)化的影響體現(xiàn)在更多的領(lǐng)域，因為我們無法回避經(jīng)濟社會建設(shè)發(fā)展的要求。當我們面臨非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)問題時，如果只提保護不提利用，就會變得非常被動。我們傳統(tǒng)意義的保護，無非就是依賴政府的政策與資金支持，由政府搭建平臺組織各類受時間限制的活動，如廟會、展演等。而保護與利用的共存就要求我們必須在政府扶持的基礎(chǔ)上，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承者或傳承群體、受眾、媒體渠道、商業(yè)等因素緊密的聚合起來，以保護為目的，以利用為方法，以多種力量的聚合為形式。
2、傳統(tǒng)傳播形式與現(xiàn)代傳播形式的組合
大多數(shù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播形式以傳承者現(xiàn)場展示，受眾到場觀看為主要形式。在當前的社會背景下，人們的信息接收渠道與接受習(xí)慣發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播形式使遺產(chǎn)本身與受眾的距離逐漸拉大。這種距離不但會造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認知人群逐漸縮小，最終成為傳承者自娛自樂的游戲，同時也會造成傳承者通過遺產(chǎn)獲得的收益逐漸萎縮，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與利用帶來了巨大的限制。因此，在保留非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身真實風(fēng)貌的基礎(chǔ)上，我們要積極的將其傳統(tǒng)的傳播形式與現(xiàn)代符合人們信息接收習(xí)慣的傳播形式組合起來，擴大非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳播的影響力。
3、傳承者與受眾群體同樣重要
在過去我們的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用觀念過于保守，通常會簡單的認為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護就是重視其傳承人，而利用就是積極的去申報遺產(chǎn)級別，從市級一直到世界級，越高越好。申報成功以后，可以更好的提升該遺產(chǎn)所在地的知名度，然后搭建文化平臺吸引外來投資。當然，保守的觀念并非錯誤的觀念，其出發(fā)點是好的，但對于遺產(chǎn)保護與利用問題的解決并非最有效的方法。首先，我們必須肯定，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中我們必須要重視該遺產(chǎn)的主要傳承者，使他們能夠更加原貌的將其傳承下去。但在當今社會背景下，我們無法忽視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的受眾群體。從宏觀角度說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是中國人民的共同財富，我們有義務(wù)讓盡可能多的國人認識它，并對它形成記憶，乃至喜愛上；從微觀角度上說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最大收益來源是數(shù)量龐大的普通受眾，我們要重視受眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的態(tài)度，才能將他們的目光吸引過來。
綜上所述，時展對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與利用帶來了許多新的要求，這些要求使我們要從觀念上改變我們的保護觀與利用觀。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身必須要原汁原味的傳承，但我們可以根據(jù)時代的要求盡可能的創(chuàng)造其與當下時代的交集，是保護與利用形成一個良性發(fā)展的體系，使之能夠流傳的更為久遠。
三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用的新角度
今時今日的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用面臨著嶄新的局面，面臨著時展的要求我們要面臨許多問題，但也有更多的有利條件。正如前文所述，我們正處在與過往其他時期完全不同的新時代，在缺乏歷史借鑒的情況下，促使著我們必須透過一個新的角度來解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用所面臨的新問題。與過去單一的保護與利用方式不同，在各項技術(shù)尤其是信息技術(shù)大發(fā)展的今天我們有了更多保護與利用的手段，通過這些多元化形式的有機結(jié)合，有助于我們初步建立一個非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用的體系，為保護與利用的未來良性發(fā)展提供一個新的思路，進而形成文化收益與經(jīng)濟收益的最大化，使政府、傳承者、受眾都能作為這個體系的組成部分而取得自己需要的收益。本文對這一體系的建設(shè)進行了嘗試性的思考，具體總結(jié)如下：
1、政府主導(dǎo)，形成體系框架
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用新體系的建設(shè)，因為涉及遺產(chǎn)門類廣泛，行業(yè)眾多，因此并非某個傳承者或民間團體能夠搭建起來的，而受眾處在整個環(huán)節(jié)中較為被動的一方，只能引導(dǎo)無法對其提出要求。因此，由政府主導(dǎo)，搭建平臺來統(tǒng)籌規(guī)劃最為現(xiàn)實。在這里，我們需要認識到，與過去政府單純的政策、資金扶持不同，最重要的是由政府主導(dǎo)的平臺構(gòu)建。這個平臺可以由政府召集各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承者與相關(guān)行業(yè)專家一道形成一個協(xié)會式的組織，完善基礎(chǔ)理論研究與創(chuàng)新發(fā)展研究，拉近相互之間的距離給互動發(fā)展帶來可能。而這個協(xié)會式的組織并非最終形態(tài)，它只是一個能夠進行力量集合的框架。建設(shè)這個框架以后我們可以繼承多元化的手段向其中填充內(nèi)容。
2、在體系中形成普及化機制
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最好的保護，就是以傳承者為原點，輻射盡可能多的受眾人群，形成該遺產(chǎn)傳承與利用的豐厚土壤。在廣大群眾中進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識信息的普及與傳播，既是弘揚我們的傳統(tǒng)文化，也能夠提升當代青年對傳統(tǒng)文化的認同感，此外還能夠在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)內(nèi)容商品化的時候，擁有龐大的消費人群。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識信息的普及并不是能夠通過一兩次的活動就能夠完成的，我們需要建立一個長效的機制融入到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用的體系中。而這種普及也不能依靠單一的手段，需要多種手段并舉才能產(chǎn)生最大的效力。首先，我們可以通過第一點中所說的協(xié)會，編印非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普及讀物，作為青少年學(xué)生課外閱讀的內(nèi)容，并且可以將相關(guān)內(nèi)容變?yōu)殡娮幼x物，豐富閱讀的渠道與形式。其次，采用青少年喜聞樂見的動漫形式制作相關(guān)的動漫產(chǎn)品，如動畫片、文化用具及一系列的衍生產(chǎn)品，使之能夠體現(xiàn)在人們生活的各個層面。再次，制作相關(guān)系列紀錄片，通過多種傳播平臺進行傳播。我們需要認識到。相關(guān)知識信息的普及并非短時間內(nèi)能見到收益的，因此必須通過長效機制來堅持。
3、將信息化平臺融入體系
人們常說，當今社會是一個信息化的社會。在幾年以前，這個說法剛提出的時候，很多人對這個說法似懂非懂，朦朦朧朧。但是，時至今日，我相信生活在這個時代的絕大多數(shù)的人對這個說法都形成了很深的認同。現(xiàn)在人們對于信息的要求比之以往更為多樣，實時、在線、真實、豐富。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用體系如果缺乏了信息化平臺的融入，那么在當前社會中無法解決許多現(xiàn)實性的問題。在這個體系中的信息化平臺可以由幾個方面組成：首先，建設(shè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的數(shù)字化專業(yè)博物館，數(shù)字化博物館依托大數(shù)據(jù)技術(shù)可以保證各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)信息的極大豐富，將文字、圖片、表演視頻、演示動畫都集成在一體，使受眾能夠獲得遠比現(xiàn)場觀看更為豐富的信息，同時它的在線性可以讓受眾的觀看不受時間的限制；其次，建設(shè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的云空間，云空間可以讓更多的人通過更多的網(wǎng)絡(luò)連接方式獲得相關(guān)信息，把移動互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)融入到傳播形態(tài)中；最后，還可以建設(shè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專題的網(wǎng)絡(luò)媒體傳播渠道，利用微信公眾號、微博等形式及時發(fā)送相關(guān)信息。
4、將文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢融入體系
文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)歷經(jīng)近二十年的發(fā)展在各個國家和地區(qū)產(chǎn)生了大量的成功案例，能夠為我們提供新的思路。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，讓我們面對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時有了更為廣闊的視野，并由此可以探尋出新的發(fā)展途徑。文化商品化是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)成功的因素之一。當我們談及文化的時候尤其是文化遺產(chǎn)的時候，總是會選擇性的回避金錢與商品兩個字眼。因為我們往往會習(xí)慣性的認為文化是高雅的，商業(yè)是庸俗的，這與我們的文化傳統(tǒng)相關(guān)。但是在這里，我們應(yīng)該毫不避諱的探討這個話題，甚至應(yīng)該主動的將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商品化與市場化。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)有時能夠產(chǎn)生聚合器的作用，將不同種類的文化素材經(jīng)過加工之后多元化的呈現(xiàn)出來。通過文化企業(yè)與生產(chǎn)企業(yè)的聯(lián)合，將人們往往不可見、不可用的文化素材轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實中可見可用的產(chǎn)品形態(tài)。
四、結(jié)語
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與利用離不開對時代脈搏的把握，在多元化的今天，我們也要采用多元化的方法與手段有效的促進河南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與利用。同時要說明的是，我們的探討內(nèi)容是有一個前提的，就是在保留非物質(zhì)文化遺產(chǎn)固有優(yōu)點與魅力的基礎(chǔ)上，去尋求保護與利用體系的建設(shè)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與利用體系能夠有效的集成政府、傳承者、受眾等社會因素，使目標一致，力量凝聚。同時，這個體系也能夠聚合信息化時代各類新技術(shù)手段，為保護與利用提供更多的方法與手段。新的角度，需要人們改變對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用的認知定式，尋找更為全面有利的形式來促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與利用的良性發(fā)展，并以此在文化與經(jīng)濟雙重發(fā)展中找到一個平衡點。
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建設(shè)現(xiàn)代化城市是當今世界城市發(fā)展普遍追求的目標。城市文化是現(xiàn)代化的根基，是城市的內(nèi)在氣質(zhì)，每個時代都在城市發(fā)展中創(chuàng)造并留下了自己的痕跡。保護歷史的連續(xù)性，保留城市的記憶和歷史文化遺產(chǎn)是人類現(xiàn)代文明發(fā)展的必然要求。
一、保護歷史文化遺產(chǎn)是建設(shè)現(xiàn)代化城市的重要內(nèi)容
一座城市經(jīng)濟越發(fā)達，社會文明程度和現(xiàn)代化水平越高，保護歷史文化遺產(chǎn)就越顯重要。因為城市既是文化的產(chǎn)物，又是文明的生成地。城市科技的進步、經(jīng)濟的繁榮離不開人文創(chuàng)新來引導(dǎo)，現(xiàn)代城市是現(xiàn)代文明和現(xiàn)代經(jīng)濟的聚集地，一個沒有文化的城市是—個沒有品位的城市，是不太可能持續(xù)發(fā)展的。城市歷史文化遺產(chǎn)是通過漫長的歷史時期逐步形成和遺留下來的寶貴財富。不要小看城市的一塊磚、一片瓦、一堆石頭，它蘊藏著豐富的文化，反映著城市的歷史、社會、思想的變遷。文化遺產(chǎn)是人類歷史發(fā)展的見證，是特定歷史時期的活化石，代表著一種獨特的藝術(shù)成就和自然風(fēng)晴，具有重要的科學(xué)價值。
為什么今天許多人仍然喜歡去朝拜中世紀的城鎮(zhèn)，仍然熱衷于去看那些古城堡、古遺址，主要不是因為它們美，而在于能了解那個時代的歷史和文化。“在中世紀的城鎮(zhèn)里，清晨公雞長啼報曉，屋檐下鳥巢內(nèi)的鳥兒嘰喳而嗚，城邊修道院的報時鐘聲，廣場新鐘樓發(fā)出的和諧鐘聲，它們宣告一個工作日的開始。人們隨意哼起歌曲，從修道士單調(diào)的詠唱到街上歌手們歌詞的反復(fù)回蕩，還有學(xué)徒工們和家庭女仆的信口低詠。唱歌、跳舞、表演，這些仍然都是即興自發(fā)的活動。”現(xiàn)在看來，那種情景雖然不很出奇，甚至還很平淡，但卻古樸自然，那種情趣、那種和諧，充分顯示出那個時代的文化和那個時代平靜的城市生活。城市的貢獻和作用就在于它能保存、留傳和發(fā)展歷史文化。
中華民族是一個充滿激情、奮勇向上的民族，有著豐富燦爛的文化和獨具魅力的歷史文化遺產(chǎn)，在世界歷史長河中始終保持著強大的生命力和感召力。它對于提高國民的文化品位，增強民族自尊，激發(fā)愛國主義熱情，豐富世界文化寶庫都有極大作用。因此，保護歷史文化遺產(chǎn)，弘揚民族精神，是建設(shè)社會主義先進文化不可或缺的組成部分。
二、保護歷史文化遺產(chǎn)是建設(shè)現(xiàn)代特色城市的基礎(chǔ)
城市的魅力在于特色，而特色的基礎(chǔ)又在于文化。城市特色，是指一座城市的內(nèi)涵和外在表現(xiàn)明顯區(qū)別于其他城市的個性特征。城市的危機在于趨同化，失去個性。城市歷史文化遺產(chǎn)是城市特色內(nèi)涵的重要集中表現(xiàn)，可以表現(xiàn)獨特的城市民俗風(fēng)隋，它是超越國界和民族的，是^類的共同財富，具有普遍的吸引力。
當今世界的許多國家，維護城市的歷史風(fēng)貌，保護文化遺產(chǎn)，不但已成共識，而且已成法律。俄羅斯圣彼得堡法律規(guī)定，涅瓦大街的建筑不準拆。盡管內(nèi)部可以進行現(xiàn)代化裝修，但外觀不許作一絲一毫改變。這一方面是俄羅斯人對歷史文化遺產(chǎn)的高度尊重與珍愛；另一方面也是法律的作用。德國規(guī)定，凡80～100年以上的建筑都必須無條件的保留。對于一座城市來講，文化遺產(chǎn)就是自己的品牌和個性，就是財富，就是創(chuàng)造與建設(shè)現(xiàn)代特色城市的基礎(chǔ)。紹興的沈園，是一座非常小的園林，亭臺水榭也不出眾，而800多年來卻吸引了無數(shù)文人墨客，至今游人不絕。它靠的是什么?靠的是文化。凡讀過陸游的《金叉頭鳳》和《沈園》詩詞的人，走進園林里，都會有深刻親切的感受，陸游和唐琬凄愴的愛腈故事打動游人心弦，激起心靈的共鳴，“傷心橋下春波綠，曾是晾鴻照影來”，給園林增添了濃郁的文化點染。
城市特色反映著城市社會現(xiàn)實，是構(gòu)成一個城市社會文化的和物質(zhì)環(huán)境的總特征。城市特色不光局限在美學(xué)意義，更重要的是要具有社會意義。一個城市的特色，標志著它的社會能力和水平；城市的存在，表明它對自然和社會的適應(yīng)能力得到社會的承認。歷史上有些城市衰落了，究其原因就在于外部條件發(fā)生了變化，城市的社會適應(yīng)能力和水平不能滿足變化后條件的要求，喪失了生存優(yōu)勢的結(jié)果。例如，沿古運河的城鎮(zhèn)，過去很發(fā)達，現(xiàn)在衰落了，不是運輸方式改變了，就是河道不通了，原來的商埠變成了荒蕪的村落。
城市文化氣質(zhì)與內(nèi)涵既可以從社會精神文明方面來考察，又可從物質(zhì)環(huán)境協(xié)調(diào)優(yōu)美、交通井然有序來考察。尤其是建筑風(fēng)格更容易表現(xiàn)城市的個性，凝聚城市的歷史傳統(tǒng)和風(fēng)貌，是獨特的人文環(huán)境的物化形式。土耳其名城伊斯坦布爾，以完好保持城市輪廓線而聞名，高聳在天際線中的眾多的圓屋頂和清真寺的尖塔(拜占庭和奧斯曼帝國時期的遺跡)，在傍晚時，猶如飄浮在暮色蒼茫的天空一樣。在上海，從外灘看浦東黃浦江的兩岸建筑，強烈地表現(xiàn)了上海城市的個性。失去了外灘，也就沒有上海的歷史和上海的特色。
三、我國城市保護歷史文化遺產(chǎn)面臨的問題
近20多年來，我國城市有了巨大的發(fā)展和變化。但是也要看到，不少城市和地區(qū)，只顧單純的經(jīng)濟開發(fā)和規(guī)模的擴張，忽視了對歷史文化遺產(chǎn)和城市特色的保護，破壞也是十分嚴重的，值得引起高度重視。
(一)建設(shè)性的破壞
有的城市在舊城改造和房地產(chǎn)開發(fā)中，不切實際地進行大拆大建。實質(zhì)是打著開發(fā)建設(shè)的旗號，進行的歷史大破壞，其結(jié)果是導(dǎo)致有些歷史文化名城面目全非，失去原有的文化韻味。城市要發(fā)展，勢必要拆遷一些失去歷史使用價值的老建筑。但是不能不加考究就把一些歷史建筑用推土機鏟掉、用大鐵錘毀掉。有的名城一邊在大搞“故城尋夢”活動，一邊在大拆舊城，讓人一籌莫展，不知何處“尋夢”。
(二)改善市民居住環(huán)境與保護歷史文化遺產(chǎn)缺乏妥善協(xié)調(diào)
在北京，常常遇到一個頗有爭議的問題，就是胡同該不該拆、要不要保護。從根本上提高胡同居民的生活水平，在于減少胡同居民，降低舊城區(qū)人口密度，拆除違章建筑，改善胡同建筑的內(nèi)部設(shè)施。人們希望修整與恢復(fù)老式民居四合院的美好生活環(huán)境，而不在于毀滅胡同。到處高樓林立，舊貌換新顏，似乎是一派新氣象，其實文化底蘊很差，千城一面，千樓一面，千街一面，失去城市的固有個性與文化。
(三)法制不全，執(zhí)法不力
保護歷史文化遺產(chǎn)需要多管齊下，尤其是要依法管理。對于歷史文化遺產(chǎn)的保護重要的是要加快立法。因為文化遺產(chǎn)是稀缺資源，具有唯一性、獨特性和不可再造性，它的價值是難以用金錢來估量的，必須要有嚴格的法律和監(jiān)督機制來加強對遺產(chǎn)的保護。
四、保護城市歷史文化遺產(chǎn)的層次和基本要求
保護城市歷史文化遺產(chǎn)大體分三個層次：
(一)保護城市文物古跡
保護文物古跡，要特別注意保護它的歷史環(huán)境。只有保存了歷史的環(huán)境，才能更好地體現(xiàn)它的歷史、科學(xué)和藝術(shù)價值。
(二)保護具有傳統(tǒng)風(fēng)貌的歷史街區(qū)
歷史文化保護區(qū)的條件是有真實的遺存物，要盡量多保存原真的東西；有完整的歷史風(fēng)貌，能夠反映城市歷史上的典型特色；有一定的規(guī)模，能夠造成一種環(huán)境，使人從中感受到歷史的氣氛。保護歷史街區(qū)的原則是要保護歷史的真實性；保護風(fēng)貌的完整性；維護生活的延續(xù)性。
隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，世界文化交流融通越來越便捷，而個性化、多樣化的民族民間文化正猶如城市的風(fēng)景，逐漸被統(tǒng)一化、制式化。對待民族民間文化，是任其自生自滅還是予以保護？如果對其予以保護，必然涉及成本問題，是否得不償失？在對這些問題的思考中，應(yīng)該意識到，民族民間文化是我國的一項“比較優(yōu)勢”，具有巨大的開發(fā)價值。中國歷史悠久、民族眾多，至今還存在很多相對落后和封閉的區(qū)域能夠“原汁原味”地保存我們底蘊豐厚的民族民間文化。在文化領(lǐng)域，只有個性的才更鮮活，才更有價值，因此這一豐富的資源，正體現(xiàn)了我國文化上的“比較優(yōu)勢”。我國在“自主知識產(chǎn)權(quán)”的擁有及利用上并不占優(yōu)勢，因為發(fā)明專利、商標、軟件等知識產(chǎn)權(quán)主要為西方發(fā)達國家所掌握，所以，我們就更應(yīng)將目光投向自己占據(jù)比較優(yōu)勢的項目上，重視民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護。即使對民族民間文化進行保護可能需要付出成本，但對其進行開發(fā)利用且利用得當，就能創(chuàng)造更為可觀的價值。比如美國迪斯尼上映的中國元素的動畫片《花木蘭》《龜兔賽跑》《功夫熊貓》等，均選取了我國民族民間文化中的優(yōu)秀題材，并獲得了商業(yè)的成功。況且，就成本論成本，我們亦認為，只要制度設(shè)計得當，成本是可以得到控制的，對民族民間文化的利用將更加科學(xué)有序。因而，在對民族民間文化進行保護時，對其保護制度的研究，就成為一個非常重要的課題。在此，本文將選取民族民間文化中的精粹——民族民間文學(xué)作品，就其著作權(quán)保護法律制度的相關(guān)基礎(chǔ)理論問題進行探討。
一 民族民間文學(xué)作品的界定
1．民族民間文學(xué)作品的概念及內(nèi)涵
對民族民間文學(xué)作品進行界定，首先涉及到什么是民族的問題，對此學(xué)界向來沒有統(tǒng)一的認識。認為，民族是“人們在歷史上形成的一個有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟生活以及表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體”。以該定義為基礎(chǔ)，我們認為民族民間文學(xué)作品是指通常情況下作者不明確，且沒有固定化的有形載體，但有充分理由推斷出自某社會共同體并世代流傳的屬于民族文化遺產(chǎn)的藝術(shù)作品。
在世界立法例上，對民族民間文學(xué)作品所采用的稱謂和對其內(nèi)涵的理解不盡相同。有的定義為“民間文學(xué)”，如較早在“跨國版權(quán)法”中保護民間文學(xué)的非洲知識產(chǎn)權(quán)組織，該組織認為，受版權(quán)法保護的民間文學(xué)包括：“一切由非洲的居民團體所創(chuàng)作的、構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的、代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品?！痹谶@一定義中，民間文學(xué)的范圍是十分寬泛的；有的定義為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，如俄羅斯1993 年7 月的《版權(quán)法》，并且將這類作品的范圍劃得較為狹窄；還有稱為“土著居民的藝術(shù)作品”、“通俗文學(xué)”、“俗文學(xué)”......而我國的著作權(quán)法將這部分作品的名稱界定為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”。事實上，考察立法目的，不論該類立法所采用的名稱是什么，我們認為這都是對民間文化資源的界定，是對應(yīng)于版權(quán)法上的作品的。版權(quán)法上的作品均是對現(xiàn)有知識的一種具有新穎性的思想表達方式，而民族民間文學(xué)作品即為“現(xiàn)有知識”中的一種重要資源，如果說版權(quán)法的作品是“流”的話，民族民間文學(xué)作品則為“源”。目前世界上許多國家，尤其是第三世界國家立法保護民族民間文學(xué)作品，正是對“源”與“流”公平分配問題上的重新思考。這一來自于第三世界國家的聲音已為國際社會所重視，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）于2000 年成立了“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會（以下簡稱IGC）”，以討論“產(chǎn)生于遺傳資源的獲取和惠益分享、傳統(tǒng)知本文為2007～2008 年度云南省學(xué)習(xí)十七大精神哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題《民族民間文學(xué)作品之著作權(quán)保護研究》課題的階段性成果識（不論是否與遺傳資源有關(guān)）的保護、民間文學(xué)藝術(shù)表達的保護中的知識產(chǎn)權(quán)問題”。迄今為止，IGC 的調(diào)研成果之核心內(nèi)容就是為傳統(tǒng)知識（TK）和民間文藝（TCEs）。而本文所探討的民族民間文學(xué)作品，其內(nèi)涵正與IGC 所提出之TCEs 所契合。
2．民族民間文學(xué)作品的外延
同民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的定義一樣，由于其目種實繁，其范圍的界定至今也尚無具有公信力的標準，根據(jù)《保護民間文學(xué)表達形式、防止不正當利用及其侵害行為的國內(nèi)法示范法條》第二條的規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品主要包括下列內(nèi)容：（1）口頭表達形式，諸如民間故事、民間詩歌及民間謎語；（2）音樂表達形式，諸如民歌及器樂；（3）活動表達形式，諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝術(shù)形式或民間宗教儀式（這些形式不論是否已經(jīng)固定在有形物上）；（4）有形的表達形式等。
二 著作權(quán)保護的涵義
著作權(quán)，也稱版權(quán)，是法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利，是作者基于對特定的作品依法享有的專有權(quán)利，是作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等作品所享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財產(chǎn)權(quán)的總稱。
著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩項內(nèi)容。著作權(quán)法中的人身權(quán)不同于民法概念上的人身權(quán)。這種權(quán)利是與作者人身密不可分的。從人身權(quán)的起源看，18 世紀末，在資產(chǎn)階級的天賦人權(quán)思想的影響下，德國著名哲學(xué)家康德等人提出了作品是人格權(quán)、人身權(quán)的一種延伸權(quán)利的觀點?？梢哉f，人身權(quán)是人權(quán)觀在著作權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。我國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)中的人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)。著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)是指能夠給著作權(quán)人帶來經(jīng)濟利益的權(quán)利。這種經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，要依靠著作權(quán)人對作品使用才能獲得。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人通過復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制或者改編、翻譯、匯編等方式使用作品并由此獲得報酬的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利。
1．著作權(quán)保護的目的
研究著作權(quán)保護目的的重要的法律依據(jù)即著作權(quán)立法，綜觀世界各國法律中著作權(quán)保護的目的，我們發(fā)現(xiàn)，不同國家有不同側(cè)重。大陸法系國家著作權(quán)保護的首要目的是保護作者的權(quán)利，著作權(quán)甚至被稱為作者權(quán)，例如德國《版權(quán)法》一開始便有保護作者人身權(quán)的條款，并規(guī)定人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；而英美法系國家除了重視對作者權(quán)利的保護以外，對其他利益主體和社會公共利益的保護也同樣看重。以美國為例，其《憲法》的著作權(quán)條款，從立法和司法方面考慮，授予作者著作權(quán)在美國被看成是服務(wù)于鼓勵智力作品的創(chuàng)作，而最終使公眾受益。從理論上說，至少公共利益優(yōu)先。
我國《著作權(quán)法》開篇第一條明確指出，制定著作權(quán)之立法目的是“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。有學(xué)者將該立法目的分為兩個層次，認為著作權(quán)保護的直接目的是保護作者的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)益，但終極目的卻是為了有利于作品的創(chuàng)造和傳播，以促進社會整體利益。對于這樣的理解目前已不為學(xué)界主流觀點所認同，法條的文意解釋并不能得出兩個遞進層次的立法目的關(guān)系，我們認為，著作權(quán)保護的目的在于協(xié)調(diào)和平衡兩種法律所同等尊重的價值——作者利益和社會的公共利益。
我國《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定表明，作品著作權(quán)的原始歸屬一般是作者，除非法律有特殊的規(guī)定。事實上，“著作屬于作者”是各國著作權(quán)法確認著作權(quán)歸屬的一般原則。保護作者利益，從理論上看，是著作權(quán)領(lǐng)域?qū)θ藱?quán)的保護。作品是作者創(chuàng)造性勞動的成果，作者通過勞動獲得了對作品的產(chǎn)權(quán)，由此獲得法律的保護。根據(jù)洛克的觀點，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)?！倍?、自由、財產(chǎn)等即為人權(quán)的必要組成。從實踐上說，對作者權(quán)益的保護，能夠轉(zhuǎn)化為作者創(chuàng)作的動力，激勵作者的創(chuàng)造性勞動，從而促進社會的文明發(fā)展，這就轉(zhuǎn)向了著作權(quán)保護的另一目的——增進社會公共利益。為了達到該二元利益平衡的目的，《著作權(quán)法》設(shè)置了種種法律制度。首先，法律承認并保護作者對作品的專屬性，在某種程度上，或者說，是一種壟斷性利益，但同時，為了使公眾能夠接觸并使用該作品，保護社會的公共利益，法律又對該壟斷性權(quán)利進行必要的限制，設(shè)置了諸如著作權(quán)的保護期限、著作權(quán)的合理使用、法定許可等制度。
2．作品著作權(quán)保護的基本法律原則
受著作權(quán)法保護的作品應(yīng)當符合下列原則：（1）思想與表達相區(qū)分原則，即著作權(quán)保護的對象限于通過一定載體表達出來的作品，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類；（2）獨創(chuàng)性原則，該原則要求作品應(yīng)由作者獨立創(chuàng)作，能夠體現(xiàn)作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的匯集；（3）平衡原則。如上所述，著作權(quán)法立法的目的是為了平衡作者和社會利益，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，因此，受《著作權(quán)法》保護的作品不應(yīng)當損害社會公共利益。
三 民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護之制度設(shè)計
根據(jù)上述對著作權(quán)保護的論述，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的著作權(quán)制度在對民族民間文學(xué)作品保護上會產(chǎn)生很多問題，比如，著作權(quán)的一般主體是作者，但民族民間文學(xué)作品在通常情況下作者不明；民族民間文學(xué)作品的保護期限如何認定等，基于此，有必要在著作權(quán)法的框架下，就民族民間文學(xué)作品的保護進行新的法律解釋。
1．民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護之可能
正是由于民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護之種種困境，有學(xué)者提出，應(yīng)該脫離著作權(quán)法，創(chuàng)制新的法律制度以保護民族民間文學(xué)作品。筆者不同意這種觀點，認為著作權(quán)保護的是民族民間文學(xué)作品私權(quán)中的一個領(lǐng)域，利用現(xiàn)有成熟的版權(quán)制度進行保護具有可行性，然而這并不意味著民族民間文學(xué)作品除此就沒有其他的保護方式了，事實上，對民族民間文學(xué)作品進行法律的保護是多層次的，著作權(quán)保護只是其中的一個方面。
（1）民族民間文學(xué)作品的性質(zhì)決定其著作權(quán)保護的可能性。
知識產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利相區(qū)別的關(guān)鍵在于，其保護對象為非物質(zhì)性的信息，具有不同于物質(zhì)財產(chǎn)的重要特點：①是一種精神財富，可以永久存續(xù)；②必須以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)出來；③可以被有形載體固定并無限復(fù)制或重復(fù)使用；④可廣泛傳播；⑤可以同時被許多人使用；⑥不能用控制物質(zhì)財產(chǎn)的方式控制?？疾烀褡迕耖g文學(xué)藝術(shù)作品的本質(zhì)特征，正與信息的特征相契合，這就成為知識產(chǎn)權(quán)制度可以對民間文學(xué)藝術(shù)作品進行保護的前提條件。當然，也不是所有的信息都是知識產(chǎn)權(quán)的保護對象。能成為知識產(chǎn)權(quán)保護對象的信息還必須具有商業(yè)價值，能為民事權(quán)利主體支配并排斥他人干涉，即為一種專有權(quán)、對世權(quán)。
民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)價值是顯而易見的，這里不再贅述。要探討的主要問題是，對這類信息的權(quán)利能不能成為一種對世權(quán)、支配權(quán)。根據(jù)對民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的定義，該類作品雖然通常情況下作者不明，但卻有充分理由推斷出自某社會共同體，因而，如果將創(chuàng)作該類作品的社會共同體視為一個整體，該群體對其作品所享有的權(quán)利就是群體之外的任何人都不得侵害的，即其權(quán)利的效力可以對抗群體之外的一切人，為該群體所專有，是一種對世權(quán)。故，民間文學(xué)藝術(shù)作品只要是具有獨創(chuàng)性的智力創(chuàng)作成果，并通過一定載體所表達，不損及社會公共利益，就能為《著作權(quán)法》所保護。
（2）我國立法思路決定民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護的可能性。我國《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！庇纱丝芍诹⒎ǖ乃悸飞?，法律已經(jīng)明確，民間文學(xué)藝術(shù)作品是我國著作權(quán)保護的客體，但鑒于其特殊性，具體的保護辦法又由國務(wù)院以行政法規(guī)予以規(guī)定。中國自20 世紀就一直組織進行相關(guān)的立法工作，國家版權(quán)局在其他部委的支持下于1996 年起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》第一稿，該稿得到了世界知識產(chǎn)權(quán)組織的肯定。2002 年后，在1996 年基礎(chǔ)上國家版權(quán)局又起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》第二稿。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳〈關(guān)于做好國務(wù)院2007 年立法工作計劃的意見〉和〈國務(wù)院2007 年立法工作計劃〉的通知》及《2007 年中國保護知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》要求，2007 年9 月，國家版權(quán)局成立《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》起草工作小組。目前民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護的立法工作已經(jīng)列入國務(wù)院立法計劃當中。
具有幾百年歷史的《著作權(quán)法》，是現(xiàn)代社會迄今創(chuàng)設(shè)的一種較好的平衡個人利益與社會整體利益的制度工具。只要稍微拓寬一點思路，將其用于平衡社會中的群體利益與社會整體利益，應(yīng)該是可行且有效的。對民間文學(xué)藝術(shù)作品進行著作權(quán)保護，不但可以利用原有的立法資源，節(jié)約立法成本，而且還可以借鑒著作權(quán)制度中已經(jīng)積累的豐富經(jīng)驗。從這種意義上說，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護又是必須的。
2．民族民間文學(xué)作品的主體
（1）民族民間文學(xué)作品主體的確定。民間文學(xué)藝術(shù)作品就主體而言，一般具有不特定性。這種“不特定性”就造成了著作權(quán)保護的困難。僅就學(xué)者們提出的各種建議而言，至少包括以下幾種：國家、民族和社區(qū)等。
第一，國家著作權(quán)人。筆者認為，將國家籠統(tǒng)地認定為民族民間文學(xué)作品的主體并不妥當。
首先根據(jù)TRIPS 的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，其核心價值在于界定人們因智力成果及相關(guān)成就所產(chǎn)生的各種利益關(guān)系。直接將國家作為民族民間文學(xué)作品的主體，有公權(quán)與私權(quán)爭利之嫌。另外，既然已經(jīng)明確，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》應(yīng)該是《著作權(quán)法》的下位法，其就應(yīng)該遵循著作權(quán)法的基本原則，是對民族民間文學(xué)作品的一種私權(quán)保護方式。因此，學(xué)者提出，將國家視為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體這種具有濃厚國有制色彩的構(gòu)想是需要審慎對待的。
其次，如果籠統(tǒng)地把民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體確定為國家，雖然在實踐中便于操作，而且可以突出民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護的主要作用——對抗由域外人士實施的、利用民間文學(xué)藝術(shù)營利，但卻不給予其發(fā)源地人民任何回報的利用，避免文化資源的流失。但應(yīng)考慮到，不合理利用并不局限于域外人士，還可能包括本國的、創(chuàng)作群體外的其他個人或組織。由國家統(tǒng)一行使權(quán)利的效率，可能不如由熟悉當?shù)匚幕尘?，與傳統(tǒng)資源休戚相關(guān)的創(chuàng)作群體自行享有權(quán)利、行使權(quán)利、維護權(quán)利的效率高。當然，在特殊情況下，亦不排除國家作為著作權(quán)人，我國著作權(quán)法對此也有規(guī)定。就民族民間文學(xué)作品來說，如作品的創(chuàng)作流傳出自哪個具體民族或地區(qū)不能確定，或者尚有爭議，可以由國家作為作品的著作權(quán)人。
第二，社區(qū)著作權(quán)人。在民族民間文學(xué)作品的歸屬問題上，主要有兩種認定方式，即地區(qū)或民族，例如，中國三大英雄史詩之一的《格薩爾王傳》，誰都必須承認它是屬于藏族的，同樣，彝族的《阿詩瑪》、傣族的《召樹屯》、白族戲劇吹吹腔、蒙古族薩滿祭詞......其民族歸屬是十分明了的。當然，還有的民間文學(xué)藝術(shù)作品除以民族外，還根據(jù)地理范圍劃分歸屬，如田林壯劇，流傳于廣西百色地區(qū)；馬隘壯劇，流傳于廣西德?？h馬隘等地；富寧壯劇，源于云南文山壯族苗族自治州富寧縣。而“社區(qū)”一詞是1887 年德國社會學(xué)家滕尼斯（F. Tonnies）提出的，不同的學(xué)者根據(jù)自己研究的需要，從不同層面、不同角度對社區(qū)進行了界定，沒有公認的定義。因此，筆者以“社區(qū)”概括之。本文所指社區(qū)，即民族民間文學(xué)作品產(chǎn)生并流傳的某一個地區(qū)或某一個民族群體。
（2）著作權(quán)集體管理。以社區(qū)作為民族民間文學(xué)作品的主體，雖然易于界定，且能鼓勵各民族或地區(qū)整理保護自由的民間資源，但社區(qū)人數(shù)眾多，權(quán)利行使效力必然低下。根據(jù)美國奧爾森的“集體行為理論”，“有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團的利益”。如果別人采取了積極的行動，他自己亦不會排除于此共同利益（集體產(chǎn)品）之外的，而且如果別人付出成本，自己可以“搭便車”，坐享其成，何樂不為！故大集團比起小集團來，不能更有效地組織起集體行動。因此，在民族民間文學(xué)作品領(lǐng)域，和主體的界定相伴，必須提出此類作品著作權(quán)的集體管理辦法。
我國《著作權(quán)法》第八條規(guī)定了著作權(quán)的集體管理制度，實踐中，著作權(quán)集體管理組織如中國音樂作品著作權(quán)協(xié)會、中國文字作品著作權(quán)協(xié)會等已經(jīng)在很大程度上起到了保護著作權(quán)人利益，并促進社會公眾著作權(quán)意識的目的，其運作方式可以為保護民族民間文學(xué)藝術(shù)提供有益的借鑒。具體說，應(yīng)該成立非政府的民間組織來代為行使民族民間文化的相應(yīng)權(quán)利，以切實保護民族民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地（族群）的集體利益。非政府組織依照法律規(guī)定成立、運作，代表民族民間文化發(fā)源地（族群）對非發(fā)源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應(yīng)許可行為或收取合理費用，代表參與訴訟、仲裁等活動。其收取的費用用于該民族文化的保護與傳承。
（3）整理人、記錄人的著作權(quán)人地位。整理人、記錄人在=民族民間文學(xué)作品的搶救、傳承和保護工作中意義重大，但筆者認為，整理人、記錄人不能成為民族民間文學(xué)作品本身的著作權(quán)主體，因為民族民間文學(xué)作品是群體性勞動的成果，只能由相應(yīng)社區(qū)成為其著作權(quán)主體。至于整理人、記錄人如果在完成作品的時候付出了較大的創(chuàng)新性勞動，形成的則是基于民間文化之“源”的創(chuàng)作，是現(xiàn)行《著作權(quán)法》第九條所規(guī)定的“作品”，其自然啟動現(xiàn)有版權(quán)機制進行保護，但已不是對“民族民間文學(xué)作品”著作權(quán)的保護。如果整理人、記錄人只是忠實記錄或稍加整理，沒有創(chuàng)造性勞動的付出，對他們的保護或資金支持，則不在著作權(quán)法考慮的范疇，而是大的文化保護法應(yīng)該考慮的。
3．民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的保護方式和權(quán)利內(nèi)容
（1）民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的保護方式。鑒于民族民間文學(xué)作品主要是通過世代相傳的方式在某一群體存續(xù)，其內(nèi)容持續(xù)處于動態(tài)發(fā)展過程中，因此，為了明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍，可以采取登記制度作為該類作品著作權(quán)的產(chǎn)生方式。我國國家版權(quán)局1994 年12 月頒布了《作品自愿登記試行辦法》，通過作者自愿的登記行為，對其著作權(quán)進行形式上的確認，以進一步明確著作權(quán)的歸屬，在發(fā)生著作權(quán)糾紛時也可作為初步證據(jù)，從而最終達到維護作者和其他著作權(quán)人合法權(quán)益的目的。該辦法可作為民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護方式的法律依據(jù)，而這實際上是與該類作品的國際保護方式相協(xié)調(diào)的。國際上對于該類作品的保護也采取了諸如登記、認定等一系列制度，例如聯(lián)合國教科文組織的“人類口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)優(yōu)秀作品”的評審規(guī)則中，專門制定了作品的申報制度，其中規(guī)定申報的作品需附有作品所有者個人或群體認可的文字、錄音、錄相或其他證明材料，無此等證明者不可申報。
采取登記制，一方面，可以明確作品的歸屬和具體范圍；另一方面，可以促進權(quán)利主體對民間文學(xué)藝術(shù)作品的挖掘、整理工作，有利于國家對有重大價值的文學(xué)作品進行管理，尤其是涉外使用的管理。
（2）民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的內(nèi)容。民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護的目的在于，一方面，從法律上建構(gòu)文化領(lǐng)域“資源”和“創(chuàng)新”公平的分配機制，保障文化資源在被使用的情況下獲得合理的報酬；另一方面，以著作權(quán)保護的方式，從精神和經(jīng)濟兩方面激勵對民族民間文學(xué)作品的搶救性保護工作，明確作品的范圍和內(nèi)容，以利于作品的傳播，弘揚中華傳統(tǒng)文化。因此，著作權(quán)保護的目的之一：“鼓勵作品的創(chuàng)作”，就顯然不適用于民族民間文學(xué)作品，這就決定了民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的范圍和行使方式的特異性。
民族民間文學(xué)作品的著作權(quán)也包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個部分，就人身權(quán)來說，筆者認為其范圍只應(yīng)包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和修改權(quán)，而不包括保護作品完整權(quán)。因為要搶救和保護民族民間文學(xué)作品，就必須鼓勵對作品的收集整理行為，以及在此之上的創(chuàng)新，而保護作品完整權(quán)顯然與該類作品的保護方式相沖突；就財產(chǎn)權(quán)來說，筆者認為其行使的方式上不應(yīng)包括許可使用。民族民間文學(xué)作品應(yīng)強調(diào)自由使用，只要注明作品的出處，尊重著作權(quán)人的精神利益，并支付相應(yīng)費用，滿足著作權(quán)人的財產(chǎn)利益即可使用。
4．民族民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護期
筆者認為，《著作權(quán)法》所規(guī)定“作者終身加死后五十年”的保護期限不適用于民族民間文學(xué)藝術(shù)作品。其一，從理論上講，如果把民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者界定為作品的創(chuàng)作群體，根據(jù)目前著作權(quán)法保護期為作者生前加死后五十年的計算方法，只要創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體一直存在，作品的保護期也就要一直延續(xù)下去，這實際上也就幾乎等于無期限保護了；其二，從民間文學(xué)藝術(shù)作品的特性來看，這類作品是代代相傳、世世延續(xù)的，處于始終動態(tài)的發(fā)展中，其“創(chuàng)作的階段性”難于認定，這也決定了該類作品著作權(quán)的保護期應(yīng)該是無限的。
四 小結(jié)
通過對民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護法律制度的思考，我們認為該類作品符合現(xiàn)行著作權(quán)法對作品的定義，現(xiàn)行《著作權(quán)法》之立法目的、對作品保護的基本原則及保護的方式等均基本適用于對民族民間文學(xué)作品的保護。但針對該類作品的特殊性，法律亦應(yīng)進行相應(yīng)的調(diào)整，因此，應(yīng)在現(xiàn)行《著作權(quán)法》的框架下來建構(gòu)對民族民間文學(xué)作品的保護模式，制定專門法作為著作權(quán)法的下位法來具體調(diào)整該類作品的著作權(quán)保護。
注 釋
①鄭成思.世界各國的民間文學(xué)藝術(shù)保護況.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020708_6772.htm
②管育鷹.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護探討. iolaw.org.cn/showNews.asp?id＝17767
③田勝立.中國著作權(quán)疑難問題精析［M］.武漢：華中理工大學(xué)出版社，1998：69、308
④ baike.baidu.com/view/4229584.htm
⑤馮曉青.著作權(quán)之立法宗旨研究.臺灣：月旦民商法雜志，2007（15）
⑥張玉敏.論知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征.知識產(chǎn)權(quán)研究（第十三卷）.北京：中國方正出版社，2003：177～180
⑦韋之、凌樺.傳統(tǒng)知識保護的思路［DB］.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020702_6427.htm
